【正文】 履約能力，彌補聯(lián)合體有關(guān)成員技術(shù)力量的相對不足，達到強強聯(lián)合和優(yōu)勢互補的效果。對招標人而言，允許聯(lián)合體投標能夠吸引更多有實力的投標人參與投標，提高招投標活動的競爭性，順利實現(xiàn)招標目的。但是，盡管聯(lián)合體相對于招標人是利益共同體，聯(lián)合體各方依法向招標人承擔(dān)連帶責(zé)任，其內(nèi)部仍存在權(quán)利和義務(wù)的分配問題，如果沒有一個有效的協(xié)調(diào)機制，很容易形成“兩層皮”現(xiàn)象，有時招標人不得不付出大量的精力協(xié)調(diào)聯(lián)合體內(nèi)部的工作，影響招標項目的順利實施，這在一些大型工程中已有教訓(xùn)。針對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的聯(lián)合體成員變化、投標不唯一等問題，本條作了補充規(guī)定?！　∫?、是否接受聯(lián)合體投標由招標人決定并在招標公告或者投標邀請書中載明　　是否允許聯(lián)合體投標由招標人根據(jù)招標項目的實際情況和潛在投標人的數(shù)量自主決定。一些大型復(fù)雜項目對投標人的資格能力要求較高，能夠滿足要求的單個潛在投標人較少，具備一定資格能力的潛在投標人只有組成聯(lián)合體，才具備參與競爭的條件。為保證充分競爭，招標人有必要對潛在投標人進行摸底調(diào)查。如果市場上單個潛在投標人的數(shù)量能引起競爭，且單個潛在投標人具備獨立承擔(dān)招標項目的能力，可以不接受聯(lián)合體投標，以防止?jié)撛谕稑巳死媒M成聯(lián)合體降低競爭效果。如果單個潛在投標人不具備獨立承擔(dān)招標項目的能力，或者不容易引起競爭，則應(yīng)允許聯(lián)合體投標。無論何種情形，招標人不得通過限制或者強制組成聯(lián)合體達到排斥潛在投標人、造成招標失敗以規(guī)避招標等目的?！　≌袠斯婊蛘咄稑搜垥鴳?yīng)當(dāng)載明是否允許聯(lián)合體投標。這一要求反映了招投標活動應(yīng)當(dāng)遵循的公開原則。公開招標的項目，是否接受聯(lián)合體投標應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告或招標公告中載明，以便有意參加投標的潛在投標人能夠綜合招標項目的具體要求和自身能力，有足夠的時間決定是否參與投標以及是否與其他潛在投標人組成聯(lián)合體參與投標。邀請招標的項目，為了防止被邀請的潛在投標人組成聯(lián)合體造成不公平或者不充分競爭，甚至可能導(dǎo)致招標失敗，投標邀請書中也應(yīng)當(dāng)明確是否接受聯(lián)合體投標。如接受，被邀請的潛在投標人應(yīng)當(dāng)在收到投標邀請書后，按照投標邀請書的要求以書面形式確認是否組成聯(lián)合體，以及聯(lián)合體的組成情況，以便招標人事先掌握有關(guān)信息，決定是否需要補充邀請其他潛在投標人，以保證競爭的充分性，避免因提交投標文件的投標人少于3個而導(dǎo)致招標失敗?！　《?、通過資格預(yù)審的聯(lián)合體的組成不得改變　　根據(jù)《條例》第19條規(guī)定，只有通過資格審查的潛在投標人才具備參與投標競爭的資格。因此實行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成?！　÷?lián)合體投標應(yīng)該滿足法定要求。一是兩個或者兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體共同投標，但招標人不得強制潛在投標人組成聯(lián)合體投標。二是聯(lián)合體成員應(yīng)當(dāng)簽訂聯(lián)合投標協(xié)議。三是聯(lián)合體成員應(yīng)具備承擔(dān)招標項目所需的相應(yīng)資格條件和能力，即應(yīng)具備滿足聯(lián)合體協(xié)議約定的成員分工所需的資格條件和能力。四是鼓勵“強強聯(lián)合”，即聯(lián)合體協(xié)議約定同一專業(yè)分工由兩個及以上單位共同承擔(dān)的，按照就低不就高的原則確定聯(lián)合體的資質(zhì)，業(yè)績的考核以各自的工作量所占比例加權(quán)折算；不同專業(yè)分工由不同單位分別承擔(dān)的，按照各自的專業(yè)資質(zhì)確定聯(lián)合體的資質(zhì)，業(yè)績的考核按照其專業(yè)分別計算?！　≠Y格預(yù)審后增減或者更換聯(lián)合體成員的投標無效。聯(lián)合體成員的更換，有可能影響聯(lián)合體的資格條件和履約能力，也可能影響招標公正性，根據(jù)《條例》第38條規(guī)定其投標也應(yīng)當(dāng)無效。究其原因：一是聯(lián)合體組成成員發(fā)生變化后構(gòu)成新的聯(lián)合體，不再是提交資格預(yù)審申請的聯(lián)合體，如果允許其投標將會使資格預(yù)審失去意義。二是允許聯(lián)合體更換成員將為不正當(dāng)競爭行為提供方便，使公平競爭失去保障。需要說明的是，聯(lián)合體成員發(fā)生變化的，聯(lián)合體投標人應(yīng)當(dāng)按照《條例》第38條規(guī)定，及時書面告知招標人。　　三、聯(lián)合體成員不得在同一招標項目中同時投標　　聯(lián)合體成員以自己的名義在同一招標項目中投標的，聯(lián)合體和聯(lián)合體成員的投標均無效。聯(lián)合體成員又加入到其他聯(lián)合體，在同一招標項目中投標的，有該成員參加的所有聯(lián)合體投標均無效。本規(guī)定的目的是避免投標人濫用聯(lián)合體，以多重身份參與投標，導(dǎo)致不公平競爭。需要說明的是，本條規(guī)定并沒有限制聯(lián)合體成員在其他標段投標?！　≡凇稐l例》起草過程中，有的意見建議增加招標人不得限制聯(lián)合體投標的規(guī)定，否則一些新成立的企業(yè)永遠不可能獲得業(yè)績，形成惡性循環(huán)，阻礙經(jīng)濟社會的進步。也有的意見認為，特許經(jīng)營、項目融資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等招標活動的投標人較少，資格預(yù)審后只要聯(lián)合體牽頭人不變，應(yīng)當(dāng)允許聯(lián)合體成員變更。還有意見提出，應(yīng)當(dāng)進一步明確聯(lián)合體各成員均應(yīng)達到招標項目要求的全部資格條件。上述這些意見均不符合現(xiàn)行規(guī)定，也不利于維護招投標活動的公平，《條例》未予采納。第三十八條　[投標的變化]　　投標人發(fā)生合并、分立、破產(chǎn)等重大變化的，應(yīng)當(dāng)及時書面告知招標人。投標人不再具備資格預(yù)審文件、招標文件規(guī)定的資格條件或者其投標影響招標公正性的，其投標無效。　　【釋義】　本條是關(guān)于投標人重大變化告知義務(wù)的規(guī)定?！　≌型稑嘶顒有枰?jīng)歷一定的時間階段，在此過程中投標人可能會發(fā)生合并、分立、破產(chǎn)等影響其資格條件或者招標公正性的變化，危害招標人的利益。為保證招投標活動的順利進行及其公正性，有必要對投標人課以告知義務(wù)?！　∫?、投標人應(yīng)當(dāng)將其重大變化書面告知招標人　　(一)履行告知義務(wù)的主體是通過資格預(yù)審的申請人，或者投標人。具體履行告知義務(wù)的主體取決于招投標活動所處的階段。提交資格預(yù)審文件截止時間后到資格預(yù)審結(jié)束前，是提交資格預(yù)審申請文件的申請人。資格預(yù)審結(jié)束后和提交投標文件截止時間前履行告知義務(wù)的是通過資格預(yù)審的申請人。在此階段，通過資格預(yù)審的申請人雖然還不是投標人，要求其及時將重大變化告知招標人，有利于招標人提前做好相關(guān)準備，避免因投標人少于3個而導(dǎo)致招標失敗。在提交投標文件截止時間后履行告知義務(wù)的主體是投標人。該階段從投標截止后一直延續(xù)到合同簽訂前，投標人發(fā)生可能影響其資格條件和招標公正性的重大變化，都應(yīng)當(dāng)告知招標人。合同簽訂后一方當(dāng)事人的重大變化，按照《合同法》相關(guān)規(guī)定處理?！　?二)告知的對象是招標人。招標人是招投標活動的組織者，是根據(jù)中標結(jié)果簽訂合同的當(dāng)事人，招標人組織招投標活動不僅應(yīng)遵循公開、公平和公正原則，而且要保證所訂立合同的可執(zhí)行性，因此資格預(yù)審申請人和投標人發(fā)生可能影響其資格條件和招標公正性的重大變化時，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知招標人?！　?三)告知應(yīng)當(dāng)采用書面形式。資格預(yù)審申請人和投標人發(fā)生可能影響其資格條件和招標公正性的重大變化，會導(dǎo)致競爭格局的改變，甚至影響中標結(jié)果，屬于招投標活動中的重大事項，因此必須采用書面形式?！　?四)告知應(yīng)當(dāng)及時。所謂及時，是指本條規(guī)定的重大變化一旦發(fā)生，資格預(yù)審申請人和投標人應(yīng)當(dāng)在第一時間通知招標人，以便招標人可以采取相應(yīng)措施。通過資格預(yù)審的申請人在提交投標文件前發(fā)生本條規(guī)定的重大變化的，招標人可以通過復(fù)核確認是否需要邀請其他參與資格預(yù)審的潛在投標人投標，以保證競爭的充分性。在評標階段投標人發(fā)生本條規(guī)定的重大變化的，招標人可以及時告知評標委員會，由評標委員會依據(jù)資格預(yù)審文件或者招標文件對投標人的資格條件進行復(fù)核，并對是否影響招標的公正性進行評估。評標結(jié)束后投標人發(fā)生本條規(guī)定的重大變化的，招標人可以根據(jù)《條例》第56條規(guī)定，盡快組織原評標委員會根據(jù)資格預(yù)審文件或者招標文件，對中標候選人的履約能力進行審查，依法維持原評標結(jié)果或者重新確定中標候選人?！　?五)告知的內(nèi)容是投標人的重大變化。本條具體列舉了合并、分立和破產(chǎn)三種重大變化。所謂合并，是指兩家以上的法人或者其他組織依照法律規(guī)定，歸并為一個法人或者其他組織的行為。分立是指一個法人或者其他組織依照法律的規(guī)定，分成兩個以上的法人或者其他組織的行為。破產(chǎn)一般是指債務(wù)人不能清償債務(wù)的事實狀態(tài)，也稱事實上的破產(chǎn)。法律意義上的破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償債務(wù)時所適用的償債程序和該程序終結(jié)后債務(wù)人的身份地位受限制的法律狀態(tài)。除合并、分立、破產(chǎn)之外，影響資格條件的重大變化還有：投標人的重大財務(wù)變化、項目經(jīng)理等主要人員的變化、被責(zé)令關(guān)閉、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、一定期限內(nèi)被禁止參加依法必須招標項目的投標等情形。對于上述情形，本條雖未逐一列舉，但一旦發(fā)生，投標人也應(yīng)依照本條規(guī)定履行通知招標人的義務(wù)?！　⌒枰f明的是，聯(lián)合體投標的，聯(lián)合體任何成員發(fā)生本條規(guī)定情形的，也應(yīng)履行通知招標人的義務(wù)?！　《⒅卮笞兓赡苡绊戀Y格條件和招標公正性的投標無效　　(一)通過資格預(yù)審的申請人或者投標人發(fā)生本條規(guī)定的重大變化，是否影響其資格條件，應(yīng)當(dāng)由招標人組織資格審查委員會(限于國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目)或者評標委員會進行評審并作出認定。資格審查委員會或者評標委員會應(yīng)當(dāng)依據(jù)資格預(yù)審文件(已進行資格預(yù)審的)或者招標文件(未進行資格預(yù)審的)規(guī)定的標準進行復(fù)核，既不能降低也不能提高審查標準，否則不公平。資格復(fù)核不合格的投標無效包括兩層意思：一是采用資格預(yù)審方式的，投標人在提交投標文件前發(fā)生本條規(guī)定的重大變化，資格復(fù)核不合格的，該投標人失去投標資格。二是已經(jīng)提交了投標文件的投標人，在確定中標前發(fā)生可能影響資格條件的重大變化，經(jīng)復(fù)核確認后其投標無效。　　(二)發(fā)生本條規(guī)定的重大變化，即便資格復(fù)核合格但影響招標公正性的，其投標也無效。因重大變化影響招標公正性的情形主要有：投標人與受委托編制該招標項目標底的中介機構(gòu)、招標代理機構(gòu)或者參與該項目設(shè)計咨詢的其他機構(gòu)合并；投標人被招標人收購成為招標人子公司影響招標公正性；以有限數(shù)量制進行資格預(yù)審的，投標人發(fā)生分立后雖仍符合資格預(yù)審文件的要求，但其資格條件降低至與因擇優(yōu)而未能通過資格預(yù)審的其他申請人相同或者更低，等等。上述重大變化是否影響招標公正性，應(yīng)當(dāng)區(qū)別招標階段分別由資格審查委員會(限于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目)和評標委員會進行評判。第三十九條　[投標人串通投標]　　禁止投標人相互串通投標?！　∮邢铝星樾沃坏?，屬于投標人相互串通投標：　　(一)投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容；　　(二)投標人之間約定中標人；　　(三)投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；　　(四)屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；　　(五)投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。　　【釋義】　本條是關(guān)于禁止投標人相互串通投標的規(guī)定?！　⊥稑巳讼嗷ゴㄍ稑耸钱?dāng)前招投標實踐中的突出問題之一，嚴重損害了招投標制度的嚴肅性和招投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益。導(dǎo)致串通投標行為屢禁不止的原因之一，是立法上缺乏對串通投標行為的具體認定標準。本條在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，列舉了投標人串通投標的幾種表現(xiàn)形式，為認定查處串通投標行為提供依據(jù)。　　一、禁止投標人相互串通投標　　《招標投標法》等現(xiàn)行法律對串通投標均有比較嚴格的規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返?2條第1款禁止投標人相互串通投標報價，禁止招標人與投標人串通投標，第53條規(guī)定了串通投標的法律責(zé)任。《反不正當(dāng)競爭法》第15條和第27條對串通投標也有相應(yīng)規(guī)定?！缎谭ā返?23條還規(guī)定了投標人相互串通投標報價的刑事責(zé)任。串通投標破壞招投標的競爭性，影響招投標制度作用的發(fā)揮。本條在明令禁止串通投標的同時，列舉了串通投標的若干典型表現(xiàn)形式，有利于打擊串通投標行為?！　⌒枰f明兩點：一是串通投標不僅是指串通投標報價?！墩袠送稑朔ā返?2條規(guī)定的“串通投標報價”與第53條規(guī)定的“串通投標”表明，《招標投標法》禁止的串通投標并不限于投標報價方面的串通。二是串通投標不一定為謀取中標，也不能以中標作為串通投標的構(gòu)成要件?！　《?、本條列舉了實踐中常見的串通投標行為　　(一)投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。該項規(guī)定不僅指投標人協(xié)商抬高、壓低報價，或者以高、中、低價格等報價策略分別投標，還可能包括對一些重要技術(shù)方案、技術(shù)指標等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)商。除此之外，同一招標項目的投標人還可能分成兩個或兩個以上的小集團，分別按照各自協(xié)商的原則和利益分配機制串通投標，輪流中標?！　?二)投標人之間約定中標人。投標人之間約定中標人是串通投標的一個極端表現(xiàn)，也即圍標。實現(xiàn)這一目的的途徑有多種，包括按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法制定不同的投標方案，故意非實質(zhì)性響應(yīng)招標文件等?！　?三)投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標。包括購買招標文件的潛在投標人根據(jù)約定不按招標文件要求準備和提交投標文件，提交了投標文件的投標人根據(jù)約定放棄(撤銷)投標，排名第一的中標候選人或者被宣布為中標的投標人按照約定放棄中標等?！　?四)屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標。構(gòu)成本項規(guī)定的串通投標需要同時滿足兩個條件：一是同一招標項目的不同投標人屬于同一組織成員；二是這些不同的投標人按照該組織要求在同一招標項目中采取了協(xié)同行動。所謂協(xié)同行動是指按照預(yù)先確定的策略投標，確保由該組織的成員或者特定成員中標。需要指出的是，同一組織的成員在同一招標項目中投標并不必然屬于串通投標。　　(五)投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取其他聯(lián)合行動。該項為兜底性規(guī)定，實踐中可能發(fā)生的情形如：共同放棄投標或者不提交資格預(yù)審申請文件致使投標人不足三家而導(dǎo)致招標失敗等?！　⌒枰f明四點：一是投標人除主動串通投標外，還可能被動串通投標。例如將資質(zhì)證書、印章出借給他人用于串通投標。二是串通投標的主體不僅僅是遞交投標文件的投標人，有可能是掮客，以及為實現(xiàn)串通目的而不參與投標的人。三是串通投標也不局限于具體招標項目，投標人之間可能結(jié)成相互串通投標的伙伴關(guān)系或者俱樂部。四是串通投標可能發(fā)生在投標以及投標前的準備階段，也可能發(fā)生在開標、評標甚至中標候選人公示階段?！　∪⒄J定串通投標的主體包括評標委員會、行政監(jiān)督部門、仲裁和司法機關(guān)　　一是評標委員會。評標委員會在評標時，如果發(fā)現(xiàn)本條所列的情形，應(yīng)當(dāng)認定為串通投標，否決相關(guān)投標并同時報告有關(guān)行政監(jiān)督部門，由行政監(jiān)督部門依法給予行政處罰。二是行政監(jiān)督部門。行政監(jiān)督部門負有監(jiān)督檢查招投標活動和處理投訴舉報的職責(zé)，除了收到評標委員會的報告外，在日常監(jiān)督檢查和處理投訴舉報工作中發(fā)現(xiàn)本條所列的情形，應(yīng)當(dāng)依法作出處理。三是仲裁和司法機關(guān)?！稐l例》作為行政法規(guī)，是仲裁和司法機關(guān)審理案件的依據(jù)之一。因