【正文】 索賠的發(fā)生，不僅是一個(gè)索賠意識或合同觀念的問題，從本質(zhì)上講，索賠也是一種客觀存在。 現(xiàn)代建筑市場競爭激烈，承包商的利潤水平逐漸降低，大部分靠低標(biāo)價(jià)甚至保本價(jià)中標(biāo)，回旋余地較小。因此索賠實(shí)質(zhì)上是工程實(shí)施階段承包商和業(yè)主之間在承擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)比例上的合理再分配，這也是目前國內(nèi)外建筑市場上，施工索賠無論在數(shù)量還是數(shù)額上都呈增長趨勢的一個(gè)重要原因。 3． 工程索賠的意義 索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。索賠和合同管理有直拉的聯(lián)系，合同工是索賠的依索賠據(jù)。整個(gè)索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程，從項(xiàng)目開工后，合同人員就必須將每日的 實(shí)施合同的情況與原合同分析，若出現(xiàn)索賠事件，就應(yīng)當(dāng)研究是否提出索賠。 承包商工程索賠是權(quán)利的要求，產(chǎn)生索賠的原因是合同條件的變化和外界因素的影響。一定程度上講，沒有索賠就不能全面體現(xiàn)合同的公正性。承包商進(jìn)行索賠不僅是減少工程風(fēng)險(xiǎn)的基本手段，也反映承包商項(xiàng)目管理的水平。 索賠有利于建設(shè)單位、 承包商 雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和 承包商 的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實(shí)質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。 索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對立。經(jīng)實(shí)踐證明， 索賠的健康開展對于培養(yǎng)和發(fā)展新的建設(shè)市場、促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展、提高工程建設(shè)效益起著非常重要的作用。 3 索賠是合同和法律賦予正確履行合同者免受意外損失的權(quán)利，是當(dāng)事人保護(hù)自己、避免損失、增加利潤、提高效益的重要手段。 索賠是合同實(shí)施的保證，是合同法律效力的具體體現(xiàn)，它能對合同雙方形成約束條件，特別能對違約者起到警戒作用，使違約方必須考慮違約后的后果，從而減少其違約行為的發(fā)生。 索賠有利于國內(nèi)工程建設(shè)管理與國際慣例接軌。索賠是國際工程建設(shè)中非常普遍的做法，盡快學(xué)習(xí)、掌握運(yùn)用國際上工程建設(shè)管理的通行作法，不僅有利 于我國企業(yè)工程建設(shè)管理水平的提高，而且對我國企業(yè)順利參與國際工程承包、國外工程建設(shè)都有著重要的意義。 索賠對提高企業(yè)和工程項(xiàng)目的管理水平起著重要的促進(jìn)作用。在許多工程項(xiàng)目上承包商提不出或搞不好索賠，與其企業(yè)管理松散混亂、計(jì)劃實(shí)施不嚴(yán)、成本控制不力等有著直接關(guān)系，沒有正確的工作進(jìn)度網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃就難以證明延誤的發(fā)生及天數(shù)，沒有完整詳實(shí)的紀(jì)錄就缺乏索賠定量要求的基礎(chǔ)。 （二 ） 承包商索賠成立的條件及索賠成功的主要影響因素 索賠的前提條件是索賠成立，作為承包商要進(jìn)行索賠，就必須明確索賠成立的條件，而要取得索賠成功，僅靠 索賠成立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，索賠成功的影響因素是多方面的，因此，承包商在明確索賠成立條件的同時(shí)，還必須了解索賠成功的主要影響因素，這樣才能提高索賠效率，減少索賠行為的盲目性。 要搞好工程索賠，獲得索賠的成功，最大限度地減少損失，維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益，我們應(yīng)了解索賠是以索賠事件為源的，因索賠事件而展開的。索賠的成立是有條件的，承包商索賠成立必須具備以下四個(gè)條件： 首先，與合同相比較，已經(jīng)造成了實(shí)際的額外費(fèi)用支出或工期損失。只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，才能產(chǎn)生索賠權(quán)，這是承包商向?qū)Ψ教岢?索賠的前提條件。 其次，造成費(fèi)用增加或工期損失的原因不是由于承包商的過失。索賠的定義就已經(jīng)指出工程索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯(cuò)，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成，而且實(shí)際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償?shù)囊蟆? 第三，按合同規(guī)定造成的費(fèi)用增加或工期損失不是應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。如由業(yè) 4 主的責(zé)任引起的費(fèi)用增加或工期損失，或者是不可抗力造成的費(fèi)用增加或工期損失，均屬于業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)范疇。 第四，承包商在事件發(fā)生后的規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出了索賠的書面意向通知。根據(jù)建設(shè)工程施工 合同示范文本中“通用條款”的規(guī)定，索取要求或者索賠意向的提出有著嚴(yán)格的時(shí)間限制，承包商應(yīng)在索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。過期提出意味著承包商自動(dòng)放棄索賠權(quán)，業(yè)主和承包商也有權(quán)拒絕。 以上四個(gè)條件必須同時(shí)成立，承包商的索賠才能成立，才能向業(yè)主提出索賠。 在索賠成立的條件下，承包商在處理索賠問題時(shí)，要想取得索賠的成功，必須了解索賠成功的主要影響因素： 一是合同規(guī)定。索賠的處理過程、解決方法、依據(jù)、索賠值的計(jì)算方法等都要按照合同規(guī)定進(jìn)行。不同的合同形式對風(fēng)險(xiǎn)分 擔(dān)有不同的規(guī)定，對索賠的補(bǔ)償范圍、條件和方法都有具體的規(guī)定，同時(shí)還涉及到工程合同適用法律的問題。 二是業(yè)主、監(jiān)理工程師的公正性和管理水平。如果業(yè)主和工程師能夠公正地處理承包商的索賠要求，索賠問題就比較容易解決。如果其不講信譽(yù)，辦事不公正，索賠問題就很難解決。承包商最后就只能采取仲裁或訴訟的方式來解決合同糾紛。 三是承包商的合同管理水平。從承包商的角度來說，他的合同管理水平是索賠成功的主要影響因素，承包商合同管理水平的高低主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：承包商能否全 面完成合同責(zé)任，嚴(yán)格執(zhí)行合同，不違約；工程項(xiàng)目管理 過程中是否有失誤行為；是否有一整套切實(shí)的合同管理程序，并能嚴(yán)格執(zhí)行；是否有健全有效的檔案文件管理系統(tǒng)；承包商的索賠能力的高低。如果承包商重視合同管理，熟悉索賠業(yè)務(wù)，按合同要求進(jìn)行施工，發(fā)生索賠事項(xiàng)時(shí)，能嚴(yán)格按合同規(guī)定的要求和程序提出索賠，具有豐富的索賠處理經(jīng)驗(yàn)，注重索賠策略和方法以及索賠技巧的研究，就比較容易取得索賠的成功。 四是合同雙方的關(guān)系。合同雙方關(guān)系密切，業(yè)主對承包商的工作和工程感到滿意，則索賠易于解決；如果雙方關(guān)系緊張，業(yè)主和承包商互不信任，甚至敵對，則索賠難以解決。 （三） 本文的研究內(nèi)容及思路 本文在介紹工程索賠基本理論的基礎(chǔ)上，針對工程實(shí)踐中，承包商在索賠管理方面的欠缺，根據(jù)國內(nèi)外工程索賠事件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，論述工程項(xiàng) 5 目中承包商應(yīng)掌握的一些非常實(shí)用的索賠技巧。本文還將引證一個(gè)承包商的索賠失敗案例和一個(gè)承包商運(yùn)用索賠技巧的成功案例進(jìn)行分析和對比，來加強(qiáng)索賠技巧對索賠成功的重要作用的可信性和說服力。 二 、 工程項(xiàng)目中承包商的索賠技巧 索賠工作既有科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊幻?，又有靈活藝術(shù)的一面。對于一個(gè)確定的索賠事件通常是沒有預(yù)定的、明確的答案的，它往往受制于雙方簽定的合同文件、各自的工程管理水平和索賠能力以及處理問 題的公正性、合理性等因素。因此，成功的索賠不僅需要令人心服的法律依據(jù)、充足的理由和正確的計(jì)算方法，索賠的策略、技巧和藝術(shù)也相當(dāng)重要。如何看待和對待索賠，實(shí)際上是個(gè)經(jīng)營戰(zhàn)略問題，是承包商對利益、關(guān)系、信譽(yù)等方面的綜合權(quán)衡。 （ 一 ） 索賠條件的創(chuàng)造及索賠機(jī)遇的把握 索賠條件、索賠機(jī)遇是索賠成功的前提。索賠條件是否充足，索賠證據(jù)是否真實(shí)全面，是否能夠正確把握索賠機(jī)會，在合適時(shí)機(jī)提出索賠要求，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。因此，要取得索賠的成功，必須創(chuàng)造良好的索賠條件，正確及時(shí)把握索賠機(jī)遇，具體應(yīng)從以下幾個(gè)方面入 手： 1． 做好收集、整理 、 簽證工作 ，主動(dòng)創(chuàng)造索賠機(jī)遇 有理才能走四方，有據(jù)才能行得端，按時(shí)才能不失效。所以，在施工全過程中必須及時(shí)做好索賠資料的收集、整理、簽證工作。 索賠成功的基礎(chǔ)在于充分的事實(shí)、確鑿的證據(jù)。而這些事實(shí)和證據(jù)只能來源于工程承包全過程的各個(gè)環(huán)節(jié)之中。 索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是不可能獲得成功的。 索賠成功的基礎(chǔ)在于充分的事實(shí)、確鑿的證據(jù)。而這些事實(shí)和證據(jù)只能來源于工程承包全過程的各個(gè)環(huán)節(jié)之中。關(guān)鍵在于用心收集、整理好，并輔之應(yīng) 的 法律 法規(guī) 及合同條款，使之真正成為成功索賠的依據(jù)。 索賠證據(jù)必須具有真實(shí)性、全面性以及法律效力，能夠有力地支持或證明索賠理由、索賠事件的影響、索賠值的計(jì)算。 索賠 證據(jù) 一般包括建設(shè)工程招投標(biāo)文件、技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與承包商簽訂的合同協(xié)議、業(yè)主對承包商施工 進(jìn)度計(jì)劃的批復(fù)、業(yè)主或監(jiān)理下達(dá)的設(shè)計(jì)變更文件和指令、承包商與業(yè)主的承諾、施工方案、項(xiàng)目管理大綱以及 6 與工程相關(guān)的法律法規(guī)和各項(xiàng)往來文件等。 同時(shí)，承包商還必須做好簽證工作， 在施工過程中， 應(yīng)做好以下幾點(diǎn)： 第一， 承包商應(yīng)堅(jiān)持 以 監(jiān)理及業(yè)主的書面指令為主，即使在特殊情況下必須執(zhí)行其口頭命令，亦應(yīng)在事后立即要求其用書面文件確認(rèn)，或者致函監(jiān)理及業(yè)主確認(rèn)。 第二， 做好施工日志、技術(shù)資料等施工記錄。每天應(yīng)有專人記錄，并請現(xiàn)場監(jiān)理工程人員簽字；當(dāng)造成現(xiàn)場損失時(shí)，還應(yīng)做好現(xiàn)場攝像、錄像，以達(dá)到資料的完整性；對停水、停電、甲供材 料的進(jìn)場時(shí)間、數(shù)量、質(zhì)量等等，都應(yīng)做好詳細(xì)記錄；對設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定、工程量增減等簽證手續(xù)要齊全，確保資料完整；業(yè)主或監(jiān)理單位的臨時(shí)變更、口頭指令、會議研究、往來信函等應(yīng)及時(shí)收集 、 整理成文字，必要時(shí)還可對施工過程進(jìn)行攝影或錄像。 第三 ，在施工中需要更改設(shè)計(jì)或施工方案的也應(yīng)及時(shí)做好修改、補(bǔ)充簽證。 第四 ，如施工中發(fā)生工傷、機(jī)械事故時(shí)，也應(yīng)及時(shí)記錄現(xiàn)場實(shí)際狀況，分清職責(zé)；對人員、設(shè)備的閑置、工期的延誤以及對工程的損害程度等，都應(yīng)及時(shí)辦理簽證手續(xù)。 特別是一些隱蔽工程、挖土工程、拆除工程，都必須及時(shí)辦理簽證手續(xù)。 否則時(shí)過境遷就容易引起扯皮，增加索賠難度。做到不忘、不漏、不缺、不少，眼勤、手勤、口 勤、腿勤。不能因?yàn)楸O(jiān)理的口頭承諾而疏忽文字記錄，也不能因?yàn)榇蠹叶贾谰头潘珊炞C。這些都是工程索賠的原始憑證，應(yīng) 有專人負(fù)責(zé)， 分類保管，以創(chuàng)造索賠的機(jī)遇。 2. 及時(shí)發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會 承包商應(yīng) 增強(qiáng)索賠意識，在招投標(biāo)、簽訂合同和施工全過程中，盡早預(yù)測、隨時(shí)發(fā)現(xiàn)可能索賠和應(yīng)索賠的因素。 一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商，在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)就應(yīng)考慮將來可能要發(fā)生索賠的問題，要仔細(xì)研究招標(biāo)文件中的合同條款和規(guī)范，仔細(xì)查勘施工現(xiàn)場，探索可能索賠的機(jī)會。在索賠談判 中，如果沒有生產(chǎn)效率降低的資料，則很難說服監(jiān)理工程師和業(yè)主，索賠無取勝可能。反而可能被認(rèn)為生產(chǎn)效率的降低是因承包商施工組織不好，才沒達(dá)到投標(biāo)時(shí)的效率，要求承包商采取措施提高效率，趕工期。 要論證效率降低，承包商應(yīng)做好施工記錄，記錄好每天使用的設(shè)備工時(shí)、材料和人工數(shù)量、完成的工程及施工中遇到的問題。 3. 正確把握提出索賠的時(shí)機(jī) 正確把握索賠時(shí)機(jī)，也是一項(xiàng)技巧性非常強(qiáng)的工作，與索賠的順利解決息息相關(guān)。每天應(yīng)有專人記錄，并請現(xiàn)場監(jiān)理工程人員簽字；對設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定、工程量增減 7 等簽證手續(xù)要齊全，確保資料完整 。 索 賠過早提出，容易遭到雙方的反駁或在其他方面遭到挑剔、報(bào)復(fù)等；過遲提出，則容易給對方留下借口，索賠要求遭到拒絕。因此，索賠必須在索賠時(shí)效范圍內(nèi)適時(shí)提出。如果老是擔(dān)心或害怕影響雙方合作關(guān)系，有意將索賠要求拖到工程結(jié)束時(shí)才正式提出，可能會事與愿違，適得其反。 另外還要善于利用有利時(shí)機(jī)，如總包商供貨拖期，擔(dān)心業(yè)主罰款，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進(jìn)度，減少損失，這個(gè)時(shí)候談索賠最有利。 還有 工程建成25%至 75%應(yīng)是大量地、有效地處理索賠事項(xiàng)的時(shí)機(jī)。 4． 商簽好合同協(xié)議 在商簽合同過程中，承包商應(yīng)對明顯把重 大風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承包商的合同條件提出修改的要求，對其達(dá)成修改的協(xié)議以“談判紀(jì)要”形式寫出，作為該合同條件的有效組成部分。特別對業(yè)主開脫責(zé)任的條款要注意。如：合同中不列索賠條款；拖期付款無時(shí)限，無利息；沒有調(diào)價(jià)公式；業(yè)主認(rèn)為對某部分工程不夠滿意，即有權(quán)決定扣減工程款；業(yè) 主對不可預(yù)見的工程施工條件不承擔(dān)責(zé)任等等。如果這些問題在簽訂合同協(xié)議時(shí)不談判清楚，承包商就很難有索賠機(jī)會。 投標(biāo)前后將業(yè)主或招標(biāo)委員會的來往函件澄清，簽訂合同盡量采用規(guī)范格式文本，合同本身的條款要前后一致，用詞嚴(yán)謹(jǐn)。對關(guān)鍵詞和關(guān)鍵語句含義要達(dá)成共 識，避免在理解合同條款 上 的多余性和隨意性。 5 .對工程師的口頭變更指令要及時(shí)得到確認(rèn) 雖然合同中一般均規(guī)定監(jiān)理工程師應(yīng)盡量用書面形式發(fā)布指示，但同時(shí)指出其有發(fā)布口頭指示的權(quán)利。一般監(jiān)理工程師常常樂于口頭指令變更，但是這種口頭指示，如果監(jiān)理工程師事后不再以書面形式予以確認(rèn)，或承包商未及時(shí)以書面形式要求其確認(rèn)，則一旦承包商實(shí)施了監(jiān)理工程師的口頭指示，則在承包商提出索賠要求時(shí)，一旦監(jiān)理工程師否認(rèn)，拒絕承包商的索賠要求，而承包商又拿不出證據(jù)證明是工程師的指示，則業(yè)主就有權(quán)拒絕承包商的索賠要求，使承包商有苦難言。 所以，為了承包商索賠的成功，必須按照合同規(guī)定和程序及時(shí)確認(rèn)工程師的口頭指示。如在 FIDIC《施工合同條件》 1999 年第一版的第 款第 2 段中規(guī)定如果承包商在工程師或其助手的口頭指示后的 2 個(gè)工作日內(nèi)向其發(fā)出書面確認(rèn)，而他們又沒有在收到書面確認(rèn)的 2 個(gè)工作日內(nèi)發(fā)出書面拒絕和指示進(jìn)行答復(fù)，則確認(rèn)工程師或助手已經(jīng)書面確認(rèn)了該口頭指示。 8 （二） 正確及時(shí)地提出索賠 索賠工作的處理是一項(xiàng)繁瑣的過程，雙方按合同規(guī)定辦事，按合同規(guī)定的索賠程序工作，才能獲得成功的索賠。符合實(shí)際的索賠要求，本身就具有說服力，但除此之外，索賠文件 中責(zé)任分析應(yīng)清楚、準(zhǔn)確，還應(yīng)引用合同文件中的有關(guān)條款，為自己的索賠要求印證合同依據(jù)，充分論證自己的索賠權(quán)。因此，要求承包商正確合理地提出索賠，具體做法如下： 1． 遵守索賠程序，及時(shí)發(fā)出索賠通知書