【正文】 模式)對(duì)抗方式，作為壓制工會(huì)集體談判方式的一種替代。二戰(zhàn)之后，在英占魯爾區(qū)的鋼鐵和煤炭企業(yè)中，英國(guó)軍政府要求這些企業(yè)組成11個(gè)成員的董事會(huì)，其中股東代表和員工代表各5人，第11人則由前10個(gè)人選舉，其依據(jù)是資方和勞方的“均勢(shì)”原則。戰(zhàn)后，軍政府向聯(lián)邦德國(guó)政府移交企業(yè)，于1951年通過(guò)法律確立下來(lái)，即共同決策法(也稱為Mortan Act)，但是董事會(huì)中的均勢(shì)變成了董事會(huì)中監(jiān)督委員會(huì)中的均勢(shì)。 [15] [15]社會(huì)民主黨上臺(tái)之后，一直致力于擴(kuò)展這一制度。德國(guó)的董事會(huì)分成監(jiān)督委員會(huì)和管理委員會(huì)，兩者存在著嚴(yán)格的劃分，即監(jiān)督委員會(huì)負(fù)責(zé)公司的總體政策的制定和實(shí)施，并選舉、監(jiān)督管理委員會(huì)的董事，而管理委員會(huì)則負(fù)責(zé)日常的管理，并且兩者之間不得兼任、相互授權(quán)。管理委員會(huì)有義務(wù)經(jīng)?；驊?yīng)要求向監(jiān)督委員會(huì)匯報(bào)。其中明確存在著監(jiān)督和戰(zhàn)略管理的分離?！　allas教授將董事會(huì)歸結(jié)為三種類型，分別對(duì)應(yīng)著不同的職能定位和角色：傳統(tǒng)上和美國(guó)式的制約管理霸權(quán)式(contramanagerial hegemony)、德國(guó)的權(quán)力聯(lián)合式(power coalition)，以及她所倡導(dǎo)的關(guān)系理論(relational theory)。 [16] [16]與此相對(duì)應(yīng)，董事會(huì)也有著“管理”、“監(jiān)督”、“關(guān)系” 以及英國(guó)傳統(tǒng)式的“戰(zhàn)略管理”等職能的定位。 [17] [17]從戰(zhàn)略管理到監(jiān)督的職能演變中，董事會(huì)的職責(zé)集中于更重要的選任、監(jiān)督和撤換最高管理者，維持公司作為一個(gè)制度系統(tǒng)，共管、合議的決策方式，采用平等協(xié)商、辯論和投票機(jī)制。在審慎決策、消除分歧、平衡不同目標(biāo)上，集體決策模式與這種職責(zé)更為契合?！　《?、效率理論　　占主導(dǎo)地位的產(chǎn)權(quán)不完全合同理論在過(guò)去的二十多年發(fā)展中，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)和股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利之于公司的重要性，對(duì)董事會(huì)的制度、原則及其理性并沒有過(guò)多關(guān)注。因此，合同理論對(duì)誠(chéng)信義務(wù)的解釋也就不夠充分。 [18] [18]關(guān)系型契約理論則強(qiáng)調(diào)董事會(huì)對(duì)公司資產(chǎn)的保護(hù)。在比較了股權(quán)和債權(quán)融資之后， Williamson指出，董事會(huì)內(nèi)生地出現(xiàn)，充當(dāng)了一個(gè)可置信承諾(credible mitment)，通過(guò)限制重新配置資源，降低了用于融資項(xiàng)目的資本成本。董事會(huì)對(duì)來(lái)自股東和債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)中立保護(hù)。和一般合同相比，它可以提供更好的保護(hù)。 [19] [19]關(guān)系型契約為兩權(quán)分立董事會(huì)制度的起源、演進(jìn)與中國(guó)的學(xué)習(xí)和董事會(huì)權(quán)威提供了一個(gè)功能解釋，但并不能解釋為什么法律對(duì)合議、共管等董事會(huì)行動(dòng)方式也采取了強(qiáng)行性規(guī)定的方式?！　≡噲D采用經(jīng)濟(jì)理論或效率方法提供解釋的是Bainbridge教授，他注意到主流公司理論在解釋上對(duì)兩權(quán)分離的漠視，根源在于兩種合同理論本身的分歧。合同理論中堅(jiān)持不完全合同理論，或者團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論，會(huì)傾向于股權(quán)。而如果采取關(guān)系性契約理論，則會(huì)傾向于權(quán)威集中。與實(shí)證法相結(jié)合， Bainbridge教授將公司理論建構(gòu)為兩個(gè)不同的維度：目的和方式。前者意味著公司規(guī)范的目的或者價(jià)值取向，后者意味著決策權(quán)的集中與否。 Bainbridge引用了Arrow的兩種決策模式：共識(shí)模式(consensus)和權(quán)威模式(authority)。在共識(shí)模式下，組織中的每個(gè)成員擁有同樣的信息和利益，所有成員可以自行選擇合適行動(dòng)。而在權(quán)威模式下，成員具有不同的利益和信息量，產(chǎn)生集中決策的需要。董事會(huì)作為最天然的合適機(jī)關(guān)，代表公司充當(dāng)中心簽約人的職能。現(xiàn)代公司是這種決策結(jié)構(gòu)的天然結(jié)果。股東本位，既不是事實(shí)上的，也不是規(guī)范上的，僅僅是對(duì)公司目的的要求，而不能當(dāng)成是一種實(shí)現(xiàn)方式。股東未必愿意參與到公司的管理之中，其角色也搖擺不定。 [20] [20]　　為什么董事會(huì)需要集體決策? Bainbridge指出，董事會(huì)是一個(gè)生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)，其職責(zé)在于管理和制定政策、監(jiān)督管理者，同時(shí)作為合同連接體中的中心簽約人，可以為公司提供資源(監(jiān)督和關(guān)系角色)。 [21] [21]依據(jù)組織行為理論，尤其是實(shí)證研究，集體決策的正確性要高于個(gè)體決策。集體決策的效率在于：(1)有限理性。決策有四個(gè)要求，第一，觀察或者獲得信息。第二，記憶或者儲(chǔ)存信息。第三，計(jì)算或者掌控信息。第四，交流或者轉(zhuǎn)化信息。而個(gè)人理性是有限的，可能會(huì)在有些情形下個(gè)體決策優(yōu)于集體決策，但集體決策并不會(huì)妨礙好的個(gè)體決策獲得集體認(rèn)可。(2)集體決策可以消除偏見。第一，可以匯集不同意見 (herding)。第二，可以消除過(guò)分自信。反之，其成本則是集體偏見。(3)代理成本。組織總是存在著縱向監(jiān)督和橫向監(jiān)督，而集體決策有助于監(jiān)督的強(qiáng)化，克服代理成本。同時(shí)，集體的董事會(huì)有助于解決“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的問(wèn)題。 [22] [22]在Bainbridge看來(lái)，法律之所以明確規(guī)定共管模式的行事方式，是出于集體決策理性的堅(jiān)持而要求采取的特定方式。 [23] [23]　　但Bainbridge的解釋仍然不能令人滿意：首先，集體和個(gè)體決策各自有優(yōu)缺點(diǎn)，而且前者在追究錯(cuò)誤決策責(zé)任上比較困難，其在量上的優(yōu)勢(shì)并不意味著絕對(duì)排斥個(gè)體決策，而這顯然和公司法中對(duì)董事會(huì)模式的嚴(yán)格恪守之間存在差距。為什么公司法不能允許當(dāng)事人在這兩者之間自行選擇?其次，如果集體決策僅僅起信息交流的作用，為什么一定要親自出席或進(jìn)行辯論和討論?采用書面形式輪流批注，或者群發(fā)郵件交流是否可以視為開會(huì)?實(shí)證法中并不允許這種方式，一定要遵循相應(yīng)的程序。再次，這并不能解釋為什么一定要采用特定的集體決策方式，即一人一票的機(jī)制?？v觀各國(guó)，為什么都明確界定了這一原則?最后，其解釋是針對(duì)現(xiàn)在的公司運(yùn)作方式，并不能解釋過(guò)去。群體決策如果是基于效率產(chǎn)生的，人類在公司歷史上似乎應(yīng)當(dāng)嘗試過(guò)很多其他類型，最終發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)有效率的模式。但是這恰恰錯(cuò)了，公司從一開始產(chǎn)生的時(shí)候，這三個(gè)基本原則就沒有重大的改變?；诮?jīng)濟(jì)理論和效率，只能解釋結(jié)果，而不能解釋過(guò)程的唯一性?！　∪?、歷史和政治理論　　Bainbridge的關(guān)系型契約分析忽視了早期公司觀念受制于“政治理論”的歷史。董事會(huì)的“共管”方式，在多大程度上是經(jīng)濟(jì)理性的構(gòu)建?公司是歷史發(fā)展而來(lái)的法律制度，董事會(huì)的三個(gè)原則，是否有過(guò)不同的替代方案?　　Gevurtz教授基于歷史和政治理論進(jìn)行了分析。美國(guó)當(dāng)今董事會(huì)模式的三個(gè)原則是：股東選舉董事會(huì)，即兩權(quán)分離。集體決策和一人一票。董事會(huì)負(fù)有選舉和監(jiān)督管理人員的最后職責(zé)。其功能理性在于：集中管理的需要。群體決策。代表不同利益攸關(guān)者(constituents，選民)和協(xié)調(diào)不同的分配要求。監(jiān)督管理者的需要。對(duì)這一制度的淵源探索，他采用“追溯式”、“考古挖掘式”(archeological dig)的方法來(lái)表述。 [24] [24]　　“私”的采取準(zhǔn)則設(shè)立，允許私人自由組織并承擔(dān)有限責(zé)任的，和現(xiàn)代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的紐約公司法。當(dāng)時(shí)對(duì)董事描述的術(shù)語(yǔ)是“信托人”(trustee)，其法律規(guī)定，除了董事會(huì)還負(fù)責(zé)戰(zhàn)略管理之外，和現(xiàn)在并無(wú)不同。此前，美國(guó)更早期的以特許方式設(shè)立的公司，更多集中于公共領(lǐng)域。比如漢密爾頓作為發(fā)起人的1791年的美國(guó)銀行，每年由股東選舉 25個(gè)董事，其中四分之一不得連任，董事會(huì)任命總裁。 [25] [25]美國(guó)大陸從一開始就采取了董事會(huì)制度，這源自英國(guó)。1694年成立的英格蘭銀行是其樣板。該公司最早使用了Director來(lái)指代董事，其章程規(guī)定，股東選舉產(chǎn)生24名董事，其中三分之一不得連任。英格蘭銀行模式被Gevurtz稱為最早的兩權(quán)分離?！　≡傧蚯白匪?，1606年詹姆斯一世對(duì)北美頒發(fā)