【正文】 的限制效力，即不動產(chǎn)所有人在與買受人或者其他有關(guān)物權(quán)權(quán)利請求人進行預告登記后，由于法律賦予預告登記的效力，迫使所有權(quán)人不能夠再次進行妨害預告登記的請求權(quán)的處分或移轉(zhuǎn)。這就使得所有權(quán)人有了在預告登記后進行再次處分或移轉(zhuǎn)的法律后果的預期。其次，預告登記制度是民法中誠實信用原則的具體體現(xiàn)。誠實信用原則要求法律關(guān)系中當事人誠實無欺地行使自己的權(quán)利和履行自己的義務。由于在不動產(chǎn)交易中，不動產(chǎn)的物權(quán)變動需以登記為公示手段，才發(fā)生不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。但在債權(quán)行為的成立與不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間時常會有很長的時間間隔。在理論上和實際生活中都給了不動產(chǎn)所有權(quán)人進行違反前一個債權(quán)行為的處分、移轉(zhuǎn)等物權(quán)行為。預告登記制度正好預防了這種危險。保障債權(quán)人獲得不動產(chǎn)所有權(quán)。也就是說預告登記制度使得義務人誠實履行自己對相對債權(quán)人的義務。債權(quán)人也就可以依賴誠實信用原則的預期來實現(xiàn)自己對不動產(chǎn)所有權(quán)的預期。再次，預告登記制度具有保護弱者民法價值。不動產(chǎn)物權(quán)人和不動產(chǎn)請求人相比，前者基于對不動產(chǎn)的實際管領(lǐng)和控制，處于強者的地位；后者處于被動和弱者的地位。在現(xiàn)實的不動產(chǎn)交易中，買方一物數(shù)買，甚至撕毀合同的現(xiàn)象多有發(fā)生，這對買方極為不利。建立預告登記制度，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的對抗力，使不動產(chǎn)物權(quán)人妨害預告登記請求權(quán)的行為無效，保護弱者。綜觀上述預告登記的制度價值，其明顯與現(xiàn)代民法社會本位的價值取向是基本吻合的。（二）預告登記的適用價值在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，不動產(chǎn)交易大多數(shù)發(fā)生在商品房買賣和土地使用權(quán)變動中。特別由于我國隨著城市化進程和房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，上述現(xiàn)象進一步呈上升趨勢；再加上我國目前尚無房屋買賣合同的立法，最高人民法院的僅有的幾個司法解釋相互之間還存有沖突，在全國范圍內(nèi)還沒有一個統(tǒng)一的執(zhí)行標準，各地法院多依民法的基本精神和當?shù)氐恼哌M行處理，出現(xiàn)了極不一致的處理方式。因此，預告登記制度有著深刻意義的適用價值。在商品房預售中，如果房地產(chǎn)商罔顧信用、圖謀私利或其他原因使然而背棄信義、違背善良風俗一物二買。購房者一般處于弱者地位，同時房屋是人們生存的基本物件之一，其對于購房者的意義是可想而知的。雖然在前述情況下，購房者（債權(quán)人）通過現(xiàn)行法律可以追索房地產(chǎn)商的違約責任。但對于購房者來說，他的目的是獲得房屋的所有權(quán)，并非是追索賠償。正如梁慧星教授所說：“消費者購買預售的住房，因涉及其住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)，法律上承認買受獲得指定的房屋的權(quán)利享有特殊保護的必要?！保?）通過立法規(guī)定不動產(chǎn)預告登記制度可以為夠房者提供獲得所購房屋的法律預期。保護了不動產(chǎn)交易的安全。也很好地解決了現(xiàn)實經(jīng)濟生活中商品房預售中的很多問題。為廣大的購房者在購房過程中一粒定心丸。更好地推動了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和我國經(jīng)濟的發(fā)展。三、法典草案物權(quán)編第120條之規(guī)定剖析民法典草案物權(quán)編第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅“第一節(jié)“不動產(chǎn)登記”中第120條規(guī)定了不動產(chǎn)預告登記制度。其第19條規(guī)定：“債權(quán)人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權(quán)效力?！?；其第20條規(guī)定：“預告登記后，債權(quán)人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起未申請登記的或者該債權(quán)消滅的，該預告登記失效。首先，從不動產(chǎn)預告登記制度的立法模式來看，大陸法系采用預告登記制度的國家和地區(qū)有兩種模式：其一，將不動產(chǎn)預告登記制度納入民法典，規(guī)定在物權(quán)編中。如德國、瑞士。其二，將不動產(chǎn)預告登記制度規(guī)定在民事特別法中。如日本規(guī)定在《不動產(chǎn)登記法》中，我國臺灣地區(qū)規(guī)定在《土地法》中。顯然，我國關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的立法模式應該采用和種模式，已基本形成了一致的看法。從梁慧星教授主持的《物權(quán)法草案建議稿》到2002年底的《民法典》草案來看，都是將不動產(chǎn)預告登記制度規(guī)定在民法典中。這一模式也基本符合我國的立法實際。筆者同意上述立法模式的選擇。因為我國在登記制度的立法規(guī)定上還沒有統(tǒng)一。即登記部門林立，不同的不動產(chǎn)或特殊動產(chǎn)（如汽車、船舶、航空器）適用不同的登記部門。在民事特別法中規(guī)定不動產(chǎn)預告登記制度很難滿足現(xiàn)實經(jīng)濟生活的需要，也不利于發(fā)揮該制度的效力，頂多也是顧此不能及彼。其次，從不動產(chǎn)預告登記制度的立法內(nèi)容來看，采用該制度的國家和地區(qū)一般都規(guī)定了不動產(chǎn)預告登記制度的可登記事項、定義、性質(zhì)、效力、義務人的抗辯、失效等。我國民法典草案物權(quán)編僅僅用了兩個條文來規(guī)定不動產(chǎn)預告登記制度，相對于德國民法典的六個條文和瑞士民法典中四個條文來說就顯得不足。其內(nèi)容也只規(guī)定了不動產(chǎn)預告登記的定義、效力與失效。筆者認為其規(guī)定存在如下缺陷：其一，定義上不足。其只是概括性規(guī)定債權(quán)人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記機構(gòu)申請預告登記。這是從目的上給預告登記作出的界定。明顯其定義的指示性不明確，操作性不強。其二，沒有規(guī)定可以進行預告登記的事項，也缺乏實際操作性。如瑞士民法典規(guī)定先買權(quán)、買回權(quán)、買受權(quán)、用益租賃權(quán)和使用租賃權(quán)等人的權(quán)利，得進行登記。依民法典草案中規(guī)定，只要是債權(quán)人為保障期待物權(quán)的實現(xiàn)，都可以進行登記。名義給了不動產(chǎn)債權(quán)人廣泛的權(quán)利空間，其實廣而不實；同時也給了法官過大的自由裁量的空間。這樣立法規(guī)定似乎不符合大陸法系的立法宗旨。其三，不動產(chǎn)預告登記的效力內(nèi)容也規(guī)定得過于籠統(tǒng)。不動產(chǎn)預告登記制度是通過法律賦予其特定的效力，使之保護的債權(quán)物權(quán)化，是物權(quán)法定原則的體現(xiàn)。如果民法典中規(guī)定的不動產(chǎn)預告登記制度的效力過于籠統(tǒng)或是偏窄，根據(jù)物權(quán)法定原則要么是操作性不強，要么是債權(quán)人的利益得不到很好的保護。這都是我們所不愿意看到的結(jié)果。我們應該采取概括式和列舉式相結(jié)合的立法例加以規(guī)定。象德國和瑞士民法典一樣規(guī)定了不動產(chǎn)預告登記的保全權(quán)利、保全順位和破產(chǎn)保護的效力。明顯，我們的立法規(guī)定沒有規(guī)定不動產(chǎn)預告登記的保全順位和破產(chǎn)保護的效力。誠然，并不是筆者一味的崇洋，是因為該制度的這兩個效力在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中具有很大的適用價值。決不能偏廢。其實，我國多有民法學者對于這兩個效力推崇。甚至有的學者認為應將不動產(chǎn)預告登記的破產(chǎn)保護效力擴大至不動產(chǎn)繼承和不動產(chǎn)的遺贈領(lǐng)域?！　　　　　　　　　　　　　≡囌撐覈粍赢a(chǎn)物權(quán)登記制度的立法完善　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　陳　儒　 　　不動產(chǎn)物權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式，也是各國物權(quán)立法的重要內(nèi)容。由于不動產(chǎn)登記制度影響交易安全和社會財產(chǎn)秩序甚大，現(xiàn)代各國莫不對之重視有加。我國目前尚沒有制定物權(quán)法，也沒有制定不動產(chǎn)物權(quán)登記法，這使我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度存在許多不完善的地方。本文擬通過對不動產(chǎn)物權(quán)登記制度基本理論的探討，以及對我國當前不動產(chǎn)物權(quán)登記制度存在的問題的分析，提出完善我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的設(shè)想，以裨于我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的立法完善?！　∫唬粍赢a(chǎn)物權(quán)登記制度的基本理論?！　〔粍赢a(chǎn)物權(quán)登記制度的法律意義。　　不動產(chǎn)物權(quán)登記是指土地及其它定著物之所有權(quán)和他物權(quán)的取得、喪失與變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機關(guān)掌管的專門薄冊上，它是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。物權(quán)公示是物權(quán)法的一項重要原則，是指物權(quán)享有與變動的可取信于公眾的外部表現(xiàn)形式。根據(jù)現(xiàn)代各國物權(quán)法的規(guī)定，物權(quán)變動的公示方法，不動產(chǎn)物權(quán)以登記，即物權(quán)變更登記，為物權(quán)變動的公示方法；動產(chǎn)以交付，即占有的移轉(zhuǎn)，為物權(quán)變動的公示方法。物權(quán)以登物權(quán)變動之所以要公示，是由物權(quán)的性質(zhì)決定的。物權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán)，具有絕對排他性效力，對物權(quán)人的物權(quán)，任何人都負有不得侵犯和不得干涉、妨礙的義務，但如果不能從其外部察悉物權(quán)變動的征象，則會給第三人造成難以預測的損害，直接威脅交易安全。物權(quán)公示就是要使物權(quán)具有可識別性，通過公示使物權(quán)法律關(guān)系得以公開透明，使當事人及第三人直接從外部就可以知悉物權(quán)的存在及其現(xiàn)狀，其目的就是要維護物的占有秩序和交易安全，保護善意第三人的利益。　　不動產(chǎn)物權(quán)登記的性質(zhì)及登記機關(guān)　　不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，依我國學者之通說，屬于一種行政行為，它體現(xiàn)的是國家行政權(quán)力機關(guān)對不動產(chǎn)物權(quán)合理干預，目的是為了明晰各種不動產(chǎn)物權(quán)，依法保護物權(quán)人的合法權(quán)益?！　￡P(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記之主辦機關(guān)，現(xiàn)代各國和地區(qū)做法不盡一致，但主要做法有二：一是由司法機關(guān)主辦。二是由隸屬政府的專門的不動產(chǎn)登記局或“地政事務所”主辦。如日本的不動產(chǎn)物權(quán)登記為法務局、地方法務局、支局及派出所，在瑞士則為各洲地方法院，在德國為地方法院中設(shè)立的“土地登記局”，在英國，統(tǒng)一管理城鄉(xiāng)土地權(quán)屬的登記機構(gòu)是“政府土地登記局”?！　￡P(guān)于登記機關(guān)的職責，綜合民辦各國的立法例，主要有三種做法：　　一是登記采形式審查主義。登記機關(guān)對不動產(chǎn)物權(quán)登記申請，只進行形式上的審查，倘若申請登記所提出的書件完備，即依照契據(jù)所載的內(nèi)容，予以登記。至于契據(jù)所載權(quán)利事項，在實質(zhì)上是否存在，有無瑕疵，則不過問，登記機關(guān)也不承擔錯誤登記的責任?！　《堑怯洸蓪嵸|(zhì)審查主義。即登記機關(guān)對于登記之申請，除須審查登記書件是否完備外，對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵，也須詳加審查，經(jīng)確定后方予登記。如果登記有錯誤、遺漏、虛偽，而致權(quán)利人于損害時，受害人得請求國家賠償，但登記機關(guān)本身不予賠償。　　三是任意登記主義。對于不動產(chǎn)物權(quán)變動不作強制要求，但是一經(jīng)登記，則登記具有不可推翻之效力，如登記有錯誤、虛偽、遺漏而致真正權(quán)利人受損害時，登記機關(guān)則負損害賠償之責?！　〔粍赢a(chǎn)物權(quán)登記的法律效力?！　〔粍赢a(chǎn)物權(quán)登記的法律效力，世界各國民法有以下幾種不同的立法例：　　一是登記對抗主義。認為不動產(chǎn)物登記并非不動產(chǎn)物權(quán)變動的必須程序。不動產(chǎn)物權(quán)的變動依當事人的意思表示而發(fā)生法律效力，但非登記不能對抗第三人。法國、日本等國采此立法例。　　二是登記要件主義。認為登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，不動產(chǎn)物權(quán)變動除了當事人之間的合意外，還要進行登記，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不發(fā)生法律效力。德國等國采此立法例?！　∪堑厝桓吨髁x。又稱托倫斯登記制，該制度采任意登記制，不強制一切土地都必須申請所有權(quán)他項權(quán)利登記。但如申請不動產(chǎn)物權(quán)登記，則登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件?！　×硗猓瑢Σ粍赢a(chǎn)物權(quán)登記的效力，多數(shù)國家及地區(qū)還根據(jù)登記原因的不同而賦予登記不同的效力。　　一是依當事人的民事法律行為而變動不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記不生效力。這里所說的民事法律行為包括買賣、贈與、互易及在不動產(chǎn)上設(shè)定物權(quán)的行為?！胺堑怯洸簧ЯΑ笔侵钢挥挟斒氯说姆尚袨榕c國家專職機關(guān)的登記行為相結(jié)合，才能實際發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。　　二是依法律行為以外的法律事實而取得物權(quán)者，不以登記為生效要件，如因繼承、沒收、征收、法院判決、強制執(zhí)行、土地回復、附和、房屋新建等原因而取得物權(quán)者，均不以登記為物權(quán)變動的生效要件。但是出于維護交易安全的考慮，各國和地區(qū)的民法同時規(guī)定，此等場合，物權(quán)人在登記以前，不得處分已取得的物權(quán)?！　《?、我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的現(xiàn)狀及其存在的問題?！　∥覈裆形粗贫ㄎ餀?quán)法，也沒頒布專門的不動產(chǎn)登記法，有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)登記的規(guī)定主要散見于各項單行民事法律法規(guī)及一些司法解釋，不動產(chǎn)物權(quán)登記制度尚未在中國得到系統(tǒng)地建立，而且現(xiàn)行法規(guī)中的有關(guān)制度基本上說不上完全是民法物權(quán)法意義上的制度。其存在的主要問題有：　　登記的法律依據(jù)不統(tǒng)一。不動產(chǎn)物權(quán)登記，通行的做法，實質(zhì)上依據(jù)一國民法典之有關(guān)規(guī)定，程序上則依據(jù)專門制定的不動產(chǎn)登記法。而我國不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律依據(jù)主要是單行民事法律、法規(guī)，如《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國土地管理法》及國家土地管理局頒行的《土地登記規(guī)則》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，政出多門?！　〉怯洐C關(guān)不統(tǒng)一。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)類型的不同，我國的不動產(chǎn)物權(quán)登記分為土地物權(quán)登記、房屋物權(quán)登記、礦產(chǎn)物權(quán)登記、水權(quán)登記、漁權(quán)登記和林權(quán)登記，相應地，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記的機關(guān)也有六家之多，分別是國土管理機關(guān)、房產(chǎn)管理機關(guān)、礦產(chǎn)管理機關(guān)、水行政管理機關(guān)、漁政管理機關(guān)以及林業(yè)管理機關(guān)。登記機關(guān)不統(tǒng)一，損害了登記制度的基礎(chǔ)權(quán)威?！　〉怯浶ЯΣ粎^(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因。如前所述，世界上多數(shù)國家和地區(qū)大都根據(jù)登記原因之不同而分別賦予登記以不同的效力，而我國現(xiàn)行法不區(qū)別不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，而一律規(guī)定非經(jīng)登記不生物權(quán)變動的效力。如1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定，凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。這一規(guī)定，是與我國《繼承法》的規(guī)定明顯相違的。按照我國《繼承法》第二條的規(guī)定，繼承人從被繼承人死亡時起即取得被繼承人遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)，而不是繼承人于房管部門進行變更登記后才取得遺產(chǎn)房屋的所有權(quán)。又如，1987年的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第10條規(guī)定：“新建房屋，應于竣工后三個月內(nèi)申請辦理所有權(quán)登記”。問題是，如果建房人在辦理登記后才能新建房屋的所有權(quán)，那么在這三個月內(nèi)新建房屋的所有權(quán)歸誰所有，就很難作出合理的解釋了。絕對化的登記要件主義。對于不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，我國立法一向采納登記要件主義，如1983年的《城市私有房屋管理條例》、1987年城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部制訂的《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》、《土地管理法》，以及《土地管理法實施細則》等對此都作了明確規(guī)定。根據(jù)我國學者的一般看法，不動產(chǎn)所有權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力。我國司法審判實踐對不動產(chǎn)物權(quán)特別是房屋所有權(quán)的確認原則上也以登記為準。我國現(xiàn)行立法也安全采納了登記要件主義。登記要件主義立法，有利于保護原所有人的利益，并因增強登記效力而有利于強化國家對不動產(chǎn)的管理。但是，絕對適用此原則又難免存在不合理現(xiàn)象。在房屋買賣中，如果將登記要件主義絕對化，對因各種原因未登記的交易一概宣布無效，就會諸如不利于保護善意一方當事人、沖擊現(xiàn)有財產(chǎn)秩序等問題?！　“训怯涀鳛椴粍赢a(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)合同生效的要件，混淆了物權(quán)變動和債權(quán)變動。我國擔保法第41條規(guī)定：“抵押合同自抵押登記之日起生效”。根據(jù)此條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同必須登記才能生效。同樣，我國現(xiàn)行行政法規(guī)和司法解釋還規(guī)定房屋買賣合同須經(jīng)登記方能生效，如1990年最高人民法院《關(guān)于私房買賣的一般應以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記為準的復函》規(guī)定：“簽訂房屋買賣協(xié)議以后，提出解除買賣協(xié)議，末辦理產(chǎn)權(quán)