【正文】 斯登記制度的錯誤登記賠償和強行登記制度，以彌補產權登記制度的不足。物權制度具有很強的民族性、固有性，不動產登記制定也不例外。（1）吸收、借鑒國外不動產登記立法的先進經驗，推動我國不動產登記立法發(fā)展。農民對他們取得的房地產權利，同樣迫切地希望得到政府的保護。而在這一方面，我國不動產登記立法處于空白狀態(tài)。余顯財然而，我國至今尚未制定不動產登記法，已制定的法律法規(guī)中雖有木少關于不動產登記的規(guī)范，但這些規(guī)范相對零散。房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權利。在我國法律規(guī)定的應登記的不動產權利方面，不動產實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權，土地使用權和不動產抵押權。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，約有六個部門可以進行不動產登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內容、程序等也有較大差別。目前，在國家取得了對農民房產登記的收費項目之后，村鎮(zhèn)房產登記工作在大部分地區(qū)已經趨于停頓。從我國不動產登記制度現(xiàn)狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。在完善我國不動產登記制度過程中，我們可以借鑒托倫斯登記制度的一些優(yōu)點。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經意識到房地分立設置的缺陷，嘗試將兩部門合二為一，從而實現(xiàn)房地產合一登記。（作者工作單位：江西財經大學）論不動產預告登記制度在新近的民法典草案物權編中規(guī)定了不動產預告登記制度。用德國學者沃爾夫的話說：“預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，它是為了保障債權人實現(xiàn)其進行物權權利變更的債權請求權。（4）預告登記制度就是為了保護尚未成為物權的權利而將物權公示手段適用于債權人請求權，并使該請求權具有對抗第三人的物權效力?！保?83條第三款規(guī)定：“（5）請求權以給予權利為內容的，此權利的順序依預告登記確定。即預告登記后，被保全的權利的順位被確定在預告登記之時。同時，筆者認為，瑞士民法的這種立法規(guī)定應有可優(yōu)之處，它有利于更大程度上發(fā)揮物的經濟效用。（一）預告登記的制度價值首先，預告登記制度是民法中權利不得濫用原則的具體體現(xiàn)。預告登記制度正好預防了這種危險。綜觀上述預告登記的制度價值，其明顯與現(xiàn)代民法社會本位的價值取向是基本吻合的。正如梁慧星教授所說：“消費者購買預售的住房，因涉及其住房權這種生存權即基本人權，法律上承認買受獲得指定的房屋的權利享有特殊保護的必要。預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產作出的處分，不發(fā)生物權效力。這一模式也基本符合我國的立法實際。筆者認為其規(guī)定存在如下缺陷：其一，定義上不足。這樣立法規(guī)定似乎不符合大陸法系的立法宗旨。誠然，并不是筆者一味的崇洋，是因為該制度的這兩個效力在現(xiàn)實經濟生活中具有很大的適用價值。　　一．不動產物權登記制度的基本理論。　　不動產物權登記的性質及登記機關　　不動產登記的性質，依我國學者之通說，屬于一種行政行為，它體現(xiàn)的是國家行政權力機關對不動產物權合理干預，目的是為了明晰各種不動產物權，依法保護物權人的合法權益。即登記機關對于登記之申請，除須審查登記書件是否完備外，對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵，也須詳加審查，經確定后方予登記。法國、日本等國采此立法例?！　∫皇且喇斒氯说拿袷路尚袨槎儎硬粍赢a物權者，非經登記不生效力。不動產物權登記，通行的做法，實質上依據(jù)一國民法典之有關規(guī)定，程序上則依據(jù)專門制定的不動產登記法。這一規(guī)定，是與我國《繼承法》的規(guī)定明顯相違的。我國現(xiàn)行立法也安全采納了登記要件主義。一方翻悔是允許的”。　　制定不動產登記法，規(guī)定不動產物權登記機關的組成、登記工作人員的資格，以及登記程序等，從程序上完善不動產物權登記制度?！　∶鞔_登記的物權制度屬性，正確區(qū)分不動產物權移轉合同的生效要件和物權變動的生效要件。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。學者們的立法建議也基本上以此三種立法體例為基本而提出，故有對三種立法例加以介紹比較的必要。（Torenssyhem），此制度為Sir Robet Tomens所創(chuàng)，1855年始行于南澳洲，現(xiàn)在美國多數(shù)州亦采之，乃登記制度中最優(yōu)者。（6）登記有公信力?！?〕（P58?59）我國臺灣地區(qū)兼采托倫斯及德國法主義，也有學者認為大陸的立法亦是如此。在德國，基于物權行為的理論，登記是物權變動的程序要件，故不動產登記法是物權法的程序法；而在日本，不動產登記法應為民法的特別法；意大利民法典將登記制度列入第六章“權利的保護”范疇，并且從契約的文件角度規(guī)定登記事項，明定動產與不動產兩種登記。個人目標以獲得個人權利為終極關懷，這里有確權及交易安全的需求；國家目標有管理、征稅、保護耕地維持人類生存的目標。在德國法主義下，擔負交易功能的已是登記權利，而非實體權利。”〔4〕（P238）?！薄?〕（P36）從理論上講，登記效力之發(fā)生端在于登記之意思表示，而所謂登記意思表示，指的是全部為不動產登記所必需的由當事人和登記機關所作的意思表示，包括當事人以及相對人提出的登記申請，登記機關在登記時所作的其他為登記所必須的意思表示，當事人或相對人為支持和補充登記申請所作的其他意思表示。故此，立法者應注意登記之私法屬性及保護交易安全之功能，應摒棄批準式的行政行為觀念，剝奪登記機關之行政特權，確立其為法律服務、為當事人服務的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導性意義。當然，這一機關只能適用統(tǒng)一的法律，規(guī)定統(tǒng)一的登記效力。但物權行為理論之所以歷百年而不衰，是有其歷史以及現(xiàn)實的原因的?！惫什蓪嵸|審查登記主義，但與德國不同者，乃登記與物權行為有因之相結合。限制學說認為，不動產物權變動登記作為對抗要件，其目的是為了保護不動產物權交易的安全進行，因此無正當理由之人，亦即與物權變動行為無利害沖突、利益抵觸之人不應成為第三人，〔14〕（P158）前例形成的規(guī)則相當復雜。它是整個登記制度的核心。在這種立法例下，登記并不是物權變動的要件，登記也并不產生公信力，僅產生對抗力，其弊端是顯而易見的，這種立法例使物權變動的時間點與公示的完成相分離，這一時間上的距離導致了意思主義立法不能像形式主義立法那樣，將物權變動當事人間的內部關系與對第三人間的外部關系作簡明的統(tǒng)一的處理，于是在協(xié)調物權變動當事人與第三人的法律利益問題上及理論邏輯體系上產生了一系列問題，使法理論變得復雜化。（四）不動產登記權利范圍的問題登記的客體為物權及其相關因素，特定的債權登記屬特殊登記程序，但債權的效力一般不受登記之影響，我國立法及司法實踐中將租賃權的登記等同于物權登記，認為租賃權不經登記不生效力，這是極端錯誤的，沒有明確的登記權利范圍的概念。不能認為這里的“他項權利”即法律上的他物權。我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業(yè)法、城市房地產管理法、礦產資源法、海商法及水法等法律，已規(guī)定了所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、抵押權、留置權、采礦權等若干不動產權利類型，但法律并未明確這些權利的性質與效力。預告登記（Vormerkungen）為債權請求權的準備登記。登記名義人于其間所為之登記不發(fā)生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發(fā)生效力。所以，物權立法應借鑒之，規(guī)定其定義、程序內容及效力，以其衡平當事人間的利益。不動產物權的變動，原則上以登記為物權的公示方法。所有權登記是指不動產的所有權人依法在規(guī)定的時間內對其權利進行的登記。我國現(xiàn)階段的國有土地使用權，可以視為一種獨立的不動產物權，遵循所有權登記規(guī)定，列入所有權登記一類。如法國的立法模式，這種立法模式不承認物權行為。四是形式主義。登記要件主義將登記與不動產物權變動本身結合為一體，對不動產物權變動采取了嚴格公示的態(tài)度。此外，依法國、瑞士民法，因繼承、公用征收、法院判決等法定事由取得不動產物權者，登記僅為物權的處分要件。我們認為，基于保障交易安全和社會經濟秩序的考慮，我國立法在不動產物權方面采登記要件主義的基本立場是必要的，但在因繼承、強制執(zhí)行、取得實效、法院判決、新建、添附、婚姻關系等而引起的不動產物權變動的場合下，如果將登記作為物權變動的生效要件，實際上等于否認了有關法律規(guī)定和司法行為的絕對效力。第三，絕對適用登記要件主義，會沖擊現(xiàn)有的財產秩序。如瑞士民法典199條。如以航空器、船舶、車輛等抵押的為運輸工具的登記部門，此規(guī)定不明確。（1）對抗的含義。國外原則上登記的空間效力范圍是以登記機關管理的區(qū)域為限，不得登記有效區(qū)域之外的第三人。所以，登記的效力還表現(xiàn)在登記的公信力方面。但是對此，我國立法無明確規(guī)定，《土地登記規(guī)則》第46條規(guī)定，對登記有誤時應由登記機關更正，似乎表明對登記公信力的否定態(tài)度。因此，我國在物權法立法中應對不動產登記的公信原則加以明確規(guī)定。不動產無權移轉時，受讓人在事實上不可能對出讓人的處分權周密詳細地進行了解，只要出讓人以合法方式證明自己有處分權，受讓人即可信任其處分權。按照公信原則，即使公示與實際權利關系不一致，標的物出讓人無處分權時，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權，法律仍應予以保護。（4）登記的時間效力。對抗是指就優(yōu)先受償權而言，也就是說，當兩項或數(shù)項權利并存時，某項權利是否可以優(yōu)先于其他權利。主要有以下理由：（1）抵押合同的目的在于創(chuàng)設抵押權，抵押登記的目的是保護第三人，不應把二者混淆。如法國民法典2618條、日本民法典177條。若將登記作為房屋買賣合同的生效要件，在這三個月內，買受人支付價金的行為缺乏依據(jù)，而在出賣人一物數(shù)賣時，買受人難以獲得合同法的補救（因合同不是生效合同）。為解決這一矛盾，瑞士民法所采相對登記主義（即將登記作為處分要件）立場不失為一種可行的選擇。可見，各國立法在不動產物權變動方面所采立場并非絕對。登記對抗主義則將登記與不動產物權變動本身分開，不以登記作為物權變動要件使不動產交易較為便捷，但因不動產物權的變動缺乏表面的公示形式，易使善意第三人利益受損。以德國民法典為代表。以登記作為公示不動產物權狀態(tài)的方法，不動產物權的變動非經登記不得對抗善意第三人。這類登記在世界上其他國家較為流行，由于我國尚未制定物權法，目前僅僅進行不動產抵押權登記。二是需要全面核實，換發(fā)房地產產權證。在我國，不動產登記制度尚不完善（無統(tǒng)一的登記機關和登記法律）實行的是登記發(fā)證制度，即一方面將其權屬狀態(tài)記載于主管機關的簿冊中，另一方面向權利人頒發(fā)特定格式的證明文件。同時建議在物權立法中僅規(guī)定不動產登記效力、權利范圍、順位保留及預告登記等私法內容，并另行起草一部《不動產登記法》，以為物權程序法。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權的公示性需求。登記順位也可預先保留， 由此可見這種制度的優(yōu)越性； 異議登記（Widresprudn）為物的請求權的準備登記， 即因登記原因的無效或撤銷之物的請求權，提起登記、涂銷或恢復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。登記權利范圍的確定解決了物權法定的問題，而登記制度本身又可避免物權法定的僵化，平衡物權法定與意定的沖突?！?9〕（P211）登記權利的開放性必然會帶來物權法定的否定，而物權放任主義立法不僅有違物權絕對、排他性質，而且使以物權為內容的契約不能無爭議的事先確定，進而使契約無以自由，同時也會造成交易程序混亂?！度毡静粍赢a登記法》第1 條規(guī)定：“登記，就不動產標示或下列不動產權利的設定、保存、移轉變更、處分限制或消滅而制定：；；；；；；；；。〔17〕這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產抵押管理辦法》第31條規(guī)定：“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。公信原則系指依公示方法所表現(xiàn)的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。），其立法、司法的補救成本也相當高，故我國立法不應采用之?！?0〕（P38?63）法、日采之。《瑞士民法典》第657條第1項規(guī)定：此土地所有權移轉為目的契約，為使其發(fā)生拘束力，應以公證書為之?！?2〕經由利用無因的物權行為理論，物權變動的登記程序簡便化，不動產交易的障礙與登記官吏對私的交易的過分介入被排除與摒棄?！?0〕（P38?63 ）如果登記官吏因審查不周而作成“不正登記”時，登記官吏必須負損害賠償之責。〔9〕（P51）關于登記機關統(tǒng)一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產、地產證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。（一）登記機關不統(tǒng)一問題的解決我們認為，我國登記五不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產登記機關。 其次，從登記所產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權變動的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利而為交易?！薄?〕（P55）更有人認為：“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為。80年代我國重建不動產登記制度時借鑒了前蘇聯(lián)立法經驗，亦十分強調國家目標，可謂歷史上退步式的回歸。從不動產登記制度的歷史淵源上講，其產生的動因主要是從個人目標出發(fā)，維護個人私權。立法建議上，我國學者們比較贊同德國法主義，但應考慮托倫斯登記制度之優(yōu)點。但并未建立地券、賠償儲金等制度，故不具以自由主義為基礎的托倫斯登記制度的特色。一份交與所有人，一份保存，依物的編成主義，編入登記簿。德國登記制度之特色：（1）登記（Eintragung ）為土地物權變動之效力發(fā)生要件。這種從表面上看來“純粹”僅具有物理意義上的分類，何以會導致兩類財產在政治上、經濟上和社會意義上有如此不同的效果呢？頗值深思。對于依法生效的不動產移轉合同，不登記則不生物權變動的效力，同時也不能對抗善意第三人。不動產物權民登記，是維系現(xiàn)代財產秩序非常重要的一環(huán)，具有技術性、專業(yè)性的特點，只有由專門機關專司其職，才能收到事半功倍的效果。不動產物權移轉合同，是以移轉不動產物權為內容的債權合同，屬諾成性合同，該合同只要具備書面形式、主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益的生效要件，便在訂約當事人之間發(fā)生法律效力，即發(fā)生債權的變動，當事人開始享有債權法上的請求權。但是，絕對適用此原則又難