【正文】 概括的兩大類型。楊繼：“公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實(shí)義務(wù)’辨”，載《比較法研究》2003年第3期。? 日本公司立法雖然早已引進(jìn)“忠實(shí)義務(wù)”的概念并對(duì)董事義務(wù)采取二分法，但學(xué)術(shù)界大多數(shù)還是主張“忠實(shí)義務(wù)只不過(guò)是把謹(jǐn)慎義務(wù)詳細(xì)加以明確的東西”，［日］龍?zhí)锕?jié)主編:《商法略說(shuō)》,謝次昌譯,甘肅人民出版社1985年版,第52頁(yè)。認(rèn)為注意義務(wù)的應(yīng)有之意中自然而然地包括忠實(shí)義務(wù)。第二次世界大戰(zhàn)后日本公司立法在立法和法律理論上都比較多地接受了美國(guó)法的影響，不但在日本的成文法上出現(xiàn)了“善管注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”的用詞,而且更為關(guān)鍵的是,日本公司法理論界已經(jīng)普遍承認(rèn)將董事義務(wù)劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的必要。［日］末永敏和:《現(xiàn)代日本公司法》,金洪玉譯,人民法院出版社2000年版,第136頁(yè)。當(dāng)然,日本學(xué)者對(duì)上述劃分的具體含義也有一些爭(zhēng)議：有的認(rèn)為，董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)只不過(guò)是注意義務(wù)在股份公司中強(qiáng)化后的特別規(guī)定；也有學(xué)者認(rèn)為，這兩種義務(wù)是并列的關(guān)系，董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、與公司交易和董事報(bào)酬的特殊規(guī)定，都屬于忠實(shí)義務(wù)之內(nèi)，這樣，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)就可以涵蓋董事的各種具體義務(wù)。［日］末永敏和:《現(xiàn)代日本公司法》,金洪玉譯,人民法院出版社2000年版,第137頁(yè)。? 中國(guó)《公司法》并沒(méi)有對(duì)董事予以定義，也沒(méi)有對(duì)董事的身份及董事與公司之間的法律關(guān)系做出明確的規(guī)定。但中國(guó)現(xiàn)行《公司法》借鑒國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，亦把董事的義務(wù)分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，此種分類方法類似于英美國(guó)家的分類法。? 從上述各學(xué)說(shuō)來(lái)看，由于對(duì)董事與公司之間的關(guān)系的理解不同，對(duì)董事的法律地位的認(rèn)識(shí)也不一樣。但從大多數(shù)國(guó)家的公司立法以及學(xué)者的研究來(lái)看，董事的義務(wù)可以類型化為董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。? （三）董事之注意義務(wù)（duty of care）? 在社會(huì)生活中，“我們每個(gè)人都有一種普遍的義務(wù)，始終要把他人的利益與我們的自身利益視為同等重要。”［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第263頁(yè)。人們?cè)诨顒?dòng)中，一般堅(jiān)持這樣一個(gè)原則，即“一個(gè)理性的人總是使自己這樣地行動(dòng)，以便無(wú)論事情后來(lái)會(huì)變得如何他都永遠(yuǎn)不需要責(zé)備自己。”［美］約翰羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第424頁(yè)。因?yàn)?，“理性人運(yùn)用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實(shí)現(xiàn)愿望和價(jià)值，決定如何行動(dòng)，以及接受法律原則。”［美］邁克爾：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第4頁(yè)。而要達(dá)到這個(gè)目的，他必須根據(jù)審慎的合理性（deliberative rationality）選擇經(jīng)過(guò)仔細(xì)的反思的結(jié)果而被決定采取的一項(xiàng)計(jì)劃。［美］約翰羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第418頁(yè)?！鞍凑諏徤鞯暮侠硇詠?lái)行為只能保證我們的行為不受責(zé)備，只能保證我們作為一個(gè)存在于時(shí)間中的人對(duì)我們自己負(fù)責(zé)?！保勖溃菁s翰羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第424頁(yè)。所以，人們?cè)谛袨橹袘?yīng)該盡其注意，該注意為：與他們的年齡、經(jīng)驗(yàn)及生理特征一致的合理謹(jǐn)慎之人在相同條件下所盡之注意。“一切行為都應(yīng)該避免冒失和粗疏，不要做任何不能提出可以接受的理由的事情。要知道，這差不多就是關(guān)于義務(wù)的規(guī)定?！保酃帕_馬］西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第99頁(yè)。? 董事的注意義務(wù)，又稱善管義務(wù)、勤勉義務(wù)。注意義務(wù)要求公司董事在管理和執(zhí)行公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)善意地和達(dá)到在同樣情況下具有一般性謹(jǐn)慎的人所達(dá)到的勤勉、注意和技能運(yùn)用的態(tài)度去履行自己的義務(wù)。作為行使公司事務(wù)管理權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的董事，不論其為公司的受托人還是代理人，他都應(yīng)基于公司、股東的利益，在行使職權(quán)的過(guò)程中對(duì)公司和股東盡最大限度的注意，以確保公司利益的最大化。這就要求董事在對(duì)外活動(dòng)和對(duì)內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)盡到與其知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力相適應(yīng)的注意義務(wù)。? 相比較于忠實(shí)義務(wù)，注意義務(wù)是一個(gè)較輕的義務(wù)。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, Stevens amp。 Son, 1979, . 注意義務(wù)的宗旨是要求董事們誠(chéng)實(shí)地對(duì)待他們的業(yè)務(wù)執(zhí)行，法律應(yīng)該考慮以實(shí)現(xiàn)該目的為大前提。對(duì)每一個(gè)董事，法律期待他們要充分發(fā)揮其所具有的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)以及技能，實(shí)現(xiàn)公司所期待的利益。具體來(lái)說(shuō)就是要求每一個(gè)董事發(fā)揮其內(nèi)在的、自身所具備的本領(lǐng)，實(shí)現(xiàn)法律所期待的基本要求。易言之，董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，法律要求其有善良管理者的注意，同時(shí)期待著他們忠實(shí)地執(zhí)行職務(wù)。? 隨著公司董事會(huì)、董事權(quán)力的不斷擴(kuò)張，股東對(duì)董事會(huì)的控制日趨弱化，強(qiáng)化董事義務(wù)的法律架構(gòu)已經(jīng)成為各國(guó)公司法完善良好的公司治理機(jī)制的重要一環(huán)，這也是公司法學(xué)者熱衷研究的中心議題之一。由于企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，存在作為所有者的股東遠(yuǎn)離公司的現(xiàn)象，董事對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)限越來(lái)越集中，以董事為主的公司業(yè)務(wù)承擔(dān)者們，他們各自對(duì)待職務(wù)的方法、方式的不同將會(huì)對(duì)公司的命運(yùn)產(chǎn)生巨大的影響。因此，各國(guó)的法律制度，對(duì)董事的義務(wù)都經(jīng)歷過(guò)屢次的修改，不斷完善并加以嚴(yán)格化，其責(zé)任也相繼得到了強(qiáng)化。［日］官本仁：“試論董事的注意義務(wù)”，載《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第2期。但是，各國(guó)關(guān)于董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。? （1）美國(guó)? 一個(gè)經(jīng)常被引用的標(biāo)準(zhǔn)是賓夕法尼亞州著名的Selheimer v. Manganese Corp. Of America(1966)的案例，在本案中把注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)概括為，“一般的審慎的人在類似情況下處理其個(gè)人事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡到的”勤勉、注意和技能。對(duì)于這一有爭(zhēng)議的術(shù)語(yǔ)的解釋，有人認(rèn)為這是對(duì)Selheimer案的誤讀。Krishnan Chittur, The Corporate Directors Standard of Care: Past, Present, and Future, 10 Del. J. Corp. L. 505. 美國(guó)1984年的《示范商業(yè)公司法修正本》第830（a）條對(duì)注意義務(wù)做了一個(gè)明確的規(guī)定，即董事履行義務(wù)時(shí)必須“（1）懷有善意；（2）要像一個(gè)正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式?！彪m然上述規(guī)定從表述來(lái)看已經(jīng)比較容易理解，但這一規(guī)定還是比較抽象，如果不結(jié)合具體案例，還是比較難以理解。? 《示范商業(yè)公司法修正本》第830（a）條使用“普通謹(jǐn)慎之人”的表述，而非采用“普通謹(jǐn)慎商人”的表述。前者側(cè)重為創(chuàng)新、營(yíng)利之需要，董事所應(yīng)具有的基本素質(zhì)?！皯?yīng)當(dāng)以普通謹(jǐn)慎之人，處于類似的職位，在相似的環(huán)境中，能夠做到的那種注意處理事務(wù)”這一短語(yǔ)，意在考慮這樣一些因素：一個(gè)特定公司董事的職責(zé)性質(zhì)與范圍是由公司的規(guī)模大小、行業(yè)性質(zhì)、事務(wù)難易程度以及活動(dòng)的地點(diǎn)諸多因素所決定的；董事只能依其當(dāng)時(shí)所掌握的信息為基礎(chǔ)做出決策。所以，在評(píng)判某一董事之行為是否符合一般行為準(zhǔn)則時(shí)，需要考慮其特殊知識(shí)背景、資格以及其具體的管理職責(zé)。如果他是依據(jù)一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人所具有的知識(shí)、智慧以及對(duì)于某一問(wèn)題的熟悉情況的判斷，缺乏經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)就不應(yīng)成為其受指責(zé)的理由。? 第830（a）條與普通法上的經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則在確定董事的注意義務(wù)方面是相輔相成的。其所規(guī)定的一般行為準(zhǔn)則和所采用的標(biāo)準(zhǔn)是著眼于董事履行的方式，而非董事決策的正確性。公司董事所做出的決策中包含著對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和利益的權(quán)衡，盡管這些決策結(jié)果事后被證明是不明智的，甚至是一種錯(cuò)誤的判斷，然而根據(jù)事后聰明來(lái)重新檢驗(yàn)這些決策是不合理的。如果董事在履行職務(wù)中滿足了該條的規(guī)定，無(wú)論其決策是多么地不明智或錯(cuò)誤，他也不必為其決策失誤的損失承擔(dān)責(zé)任。在制定該條之前，法院有時(shí)援引經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則以決定在特定的案件中是否對(duì)董事科以責(zé)任問(wèn)題。按照經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的一般含義，它是指訴訟上不存在相反證據(jù)時(shí)，董事的行為被假定為誠(chéng)信的、審慎的，并符合公司的最佳利益。? 董事注意義務(wù)的內(nèi)容來(lái)源于董事的職位。雖然制定法上賦予董事對(duì)公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的權(quán)力，但這種權(quán)力是董事會(huì)集體享有的權(quán)力，而董事的義務(wù)是針對(duì)具體的、單個(gè)的董事而言的。? 對(duì)于董事的注意義務(wù)是否采用同一標(biāo)準(zhǔn)？《示范商業(yè)公司法修正本》對(duì)這一問(wèn)題采取的方法是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與具體情況相結(jié)合。統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)是，所有董事的行為必須符合善意的、為公司的最佳利益并且做到合理謹(jǐn)慎之人的注意。董事有義務(wù)對(duì)公司履行其作為董事的職責(zé)，履行義務(wù)必須是誠(chéng)信的，行為方式必須是他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。? 美國(guó)《示范商業(yè)公司法修正本》第830（a）條中規(guī)定的正式標(biāo)準(zhǔn)不是確定董事在未能給予合理注意時(shí)對(duì)所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的有效標(biāo)準(zhǔn)。評(píng)價(jià)一項(xiàng)決策的合理性必須考慮到?jīng)Q定時(shí)所知曉的情況，董事必須仔細(xì)小心，以避免犯“事后諸葛亮”的過(guò)失。實(shí)際上，在日常的公司經(jīng)營(yíng)中，董事往往必須根據(jù)部分的、不充分的和不準(zhǔn)確的信息迅速做出決策，并且，有可能無(wú)法預(yù)測(cè)即將發(fā)生的事件，從而使一個(gè)合理的決定變成一個(gè)災(zāi)難。而且，法官并非一個(gè)商業(yè)經(jīng)營(yíng)者，沒(méi)有能力去評(píng)價(jià)在早些時(shí)候做出的特殊經(jīng)營(yíng)決定的合理性。法院覺(jué)得自己不應(yīng)當(dāng)在事后去評(píng)價(jià)公司的管理者，判令他們對(duì)公司所造成的損失，尤其是公司業(yè)務(wù)方面所造成的損失承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations,法律出版社1999年版，第381~382頁(yè)。? 在美國(guó)，由于未能進(jìn)行指導(dǎo)而導(dǎo)致其承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)經(jīng)典判例是弗朗西斯訴聯(lián)合澤西銀行案(Francis v. United Jersey Bank) ()。該案的案情 關(guān)于本案的簡(jiǎn)介，可參見(jiàn)羅伯特：《公司法概要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第253頁(yè)；朱偉一：《美國(guó)公司法判例解析》，中國(guó)法制出版社2000年版，第105~106頁(yè)。是：一家再保險(xiǎn)公司的一位已故的創(chuàng)建者的幾個(gè)兒子，以向家族成員提供無(wú)擔(dān)保貸款和進(jìn)行其他不當(dāng)支付的形式從公司抽走了大筆款項(xiàng)，最后該公司破產(chǎn)了。破產(chǎn)托管人對(duì)公司創(chuàng)建人的遺孀普里查德夫人的財(cái)產(chǎn)提起了訴訟，她在公司向其家族做出不當(dāng)支付和貸款的期間是公司的董事。普里查德夫人并沒(méi)有積極參與公司的事務(wù)。她年邁而且嗜酒，并且在丈夫死后便病魔纏身。她既不熟悉一般的保險(xiǎn)再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，也不熟悉公司的事務(wù)。盡管這種不正當(dāng)交易可以清楚地在公司準(zhǔn)備的財(cái)務(wù)報(bào)告中得以反映，但普里查德夫人并不知道這些交易，因?yàn)樗踔翛](méi)有檢查報(bào)告。? 法院認(rèn)為，普里查德夫人理應(yīng)知道，公司每年收到數(shù)百萬(wàn)美元的損耗金和保險(xiǎn)金，普里查德夫人理應(yīng)查閱有關(guān)公司財(cái)務(wù)狀況的年度報(bào)表。如果普里查德夫人看一看財(cái)務(wù)報(bào)表，她無(wú)須專門知識(shí)和特別勤勉就可以發(fā)現(xiàn)有人在挪用資金。董事應(yīng)當(dāng)注意此事，并予以制止。普里查德夫人對(duì)公司的業(yè)務(wù)應(yīng)有基本了解并予以監(jiān)督。在此情況下，她的責(zé)任包括查閱并弄懂財(cái)務(wù)報(bào)表，以及做出合理的努力，發(fā)現(xiàn)并制止其他管理人員與董事的不法行為。普里查德夫人沒(méi)有盡到此責(zé)任。其子小查爾斯和威廉竊取資金以及普里查德夫人瀆職。兩個(gè)兒子的過(guò)錯(cuò)是造成損失的直接原因。但普里查德夫人并不能因此而免責(zé)，她的疏忽過(guò)失是造成損失的重大原因。兩個(gè)兒子知道，除他們自己之外，只有母親是董事，而且她不過(guò)問(wèn)他們的行為。正是她的疏忽過(guò)失滋生了他們的欺詐，她的瀆職行為促成了腐敗環(huán)境；而她的不作為使得腐敗持續(xù)不斷。普里查德夫人的行為是造成損失的重大因素。法院維持了一項(xiàng)針對(duì)其財(cái)產(chǎn)的數(shù)額大于1000萬(wàn)美元的判決。因?yàn)樗龔膩?lái)沒(méi)有履行其作為董事應(yīng)當(dāng)履行的任何義務(wù)。法院還認(rèn)定，她未能履行其職位所要求的最低限度的職責(zé)是造成損失的直接原因。? 對(duì)于該案的判決，可以歸納出法院對(duì)于董事的注意義務(wù)所堅(jiān)持的觀點(diǎn)和態(tài)度。作為一名在公司任職的董事，應(yīng)具有一般審慎的商人管理其自己業(yè)務(wù)時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的那種注意。合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財(cái)源。董事對(duì)公司的業(yè)務(wù)至少要有基本了解，這是一條基本原則。因此，董事對(duì)其公司所從事的業(yè)務(wù)的要素理應(yīng)略有所知，對(duì)公司業(yè)務(wù)必須有一般的注意。所以，如果董事行使其應(yīng)有的注意所需要的知識(shí)不夠，董事就不能以此作為辯護(hù)理由。如果他（她）覺(jué)得缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)法履行董事的責(zé)任，就該通過(guò)調(diào)查獲得知識(shí)，或是拒絕采取行動(dòng)。董事有不斷了解公司活動(dòng)的持續(xù)義務(wù)，否則，他們無(wú)法參與對(duì)公司事務(wù)的全面管理。董事不能對(duì)公司的不當(dāng)行為視而不見(jiàn)，然后辯解說(shuō)，他們沒(méi)有發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為，所以沒(méi)有義務(wù)發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為。守門人負(fù)有保管企業(yè)的義務(wù)，如果他在崗位上入睡，就對(duì)公司毫無(wú)用途。在管理方面，并不要求董事仔細(xì)檢查日?；顒?dòng)，而是要求他總體上監(jiān)督公司的事務(wù)與政策。因此，董事最好定期參加董事會(huì)會(huì)議，如果董事會(huì)會(huì)議上有董事缺席，則該董事被視為同意董事會(huì)就公司事務(wù)所采取的行動(dòng)，除非該董事在得知此行動(dòng)后的合理時(shí)間內(nèi)向公司秘書提出其不同意見(jiàn)。盡管董事無(wú)須審計(jì)公司的賬簿，但必須定期檢查財(cái)務(wù)報(bào)表，以保持對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況的熟悉。在某些情況下，可以要求董事確保記賬方式符合行業(yè)習(xí)慣與慣例。在某些情況下，董事要盡到義務(wù)，僅僅反對(duì)并辭職還不夠，董事應(yīng)向律師咨詢。董事一職并非虛位，而是公司管理的關(guān)鍵組成部分。因此，董事不能躲在“擺設(shè)董事”的擋箭牌之后。公眾大公司有某些具體情況，需要擴(kuò)大董事的責(zé)任。這些因素在封閉的小公司中并不一定存在。盡管如此，封閉式小公司因?yàn)槠錁I(yè)務(wù)的性質(zhì)，有時(shí)也會(huì)影響到公眾利益。例如，一家銀行的股票可能掌握在少數(shù)人手里，但鑒于銀行業(yè)務(wù)的性質(zhì)，這家銀行的董事責(zé)任更大；而另一家封閉公司的董事所負(fù)的責(zé)任相對(duì)較小。即便在一家小公司，董事注意的標(biāo)準(zhǔn)是審慎的常人在類似情況下所表現(xiàn)出來(lái)的注意。朱偉一：《美國(guó)公司法判例解析》，中國(guó)法制出版社2000年版，第100~102頁(yè)。? 該判例的意義在于對(duì)董事的義務(wù)做了詳盡的要求，是將《新澤西州商業(yè)公司法》中的一條規(guī)定細(xì)化了。《新澤西州商業(yè)公司法》對(duì)公司董事“注意義務(wù)”所做的界定是，“誠(chéng)實(shí)信用地履行其義務(wù)，表現(xiàn)出一般審慎者在類似處境下、類似職位上所表現(xiàn)出的勤勉、謹(jǐn)慎和技能”。判例的規(guī)定是，就公司行為（或公司其他董事）追究公司董事的個(gè)人責(zé)任是個(gè)難題。聯(lián)合杰西銀行的普遍規(guī)則是：如果董事缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)法履行董事的責(zé)任，就應(yīng)該通過(guò)調(diào)查獲得知識(shí)，或是拒絕行事。聯(lián)合杰西銀行案被視為有關(guān)董事注意義務(wù)的經(jīng)典判例，但法官在判例中又修正了其使用范圍。按照法官的意思，合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財(cái)