【正文】 董事義務(wù)的分類和有關(guān)理論正好填補(bǔ)了傳統(tǒng)大陸法在這方面的空缺，因此，其很快為日、韓等大陸法國(guó)家接受，并反映在本國(guó)的立法實(shí)踐當(dāng)中。楊繼：“公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實(shí)義務(wù)’辨”，載《比較法研究》2003年第3期。 日本公司立法雖然早已引進(jìn)“忠實(shí)義務(wù)”的概念并對(duì)董事義務(wù)采取二分法，但學(xué)術(shù)界大多數(shù)還是主張“忠實(shí)義務(wù)只不過(guò)是把謹(jǐn)慎義務(wù)詳細(xì)加以明確的東西”，［日］龍?zhí)锕?jié)主編:《商法略說(shuō)》,謝次昌譯,甘肅人民出版社1985年版,第52頁(yè)。第二次世界大戰(zhàn)后日本公司立法在立法和法律理論上都比較多地接受了美國(guó)法的影響，不但在日本的成文法上出現(xiàn)了“善管注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”的用詞,而且更為關(guān)鍵的是,日本公司法理論界已經(jīng)普遍承認(rèn)將董事義務(wù)劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的必要。當(dāng)然,日本學(xué)者對(duì)上述劃分的具體含義也有一些爭(zhēng)議：有的認(rèn)為，董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)只不過(guò)是注意義務(wù)在股份公司中強(qiáng)化后的特別規(guī)定；也有學(xué)者認(rèn)為，這兩種義務(wù)是并列的關(guān)系，董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、與公司交易和董事報(bào)酬的特殊規(guī)定，都屬于忠實(shí)義務(wù)之內(nèi)，這樣，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)就可以涵蓋董事的各種具體義務(wù)。?但中國(guó)現(xiàn)行《公司法》借鑒國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，亦把董事的義務(wù)分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，此種分類方法類似于英美國(guó)家的分類法。 從上述各學(xué)說(shuō)來(lái)看，由于對(duì)董事與公司之間的關(guān)系的理解不同，對(duì)董事的法律地位的認(rèn)識(shí)也不一樣。?”［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第263頁(yè)?！保勖溃菁s翰因?yàn)?，“理性人運(yùn)用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實(shí)現(xiàn)愿望和價(jià)值，決定如何行動(dòng)，以及接受法律原則。：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版,第4頁(yè)。［美］約翰“按照審慎的合理性來(lái)行為只能保證我們的行為不受責(zé)備，只能保證我們作為一個(gè)存在于時(shí)間中的人對(duì)我們自己負(fù)責(zé)。羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第424頁(yè)。“一切行為都應(yīng)該避免冒失和粗疏，不要做任何不能提出可以接受的理由的事情?！保酃帕_馬］西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第99頁(yè)。 董事的注意義務(wù)，又稱善管義務(wù)、勤勉義務(wù)。作為行使公司事務(wù)管理權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的董事，不論其為公司的受托人還是代理人，他都應(yīng)基于公司、股東的利益，在行使職權(quán)的過(guò)程中對(duì)公司和股東盡最大限度的注意，以確保公司利益的最大化。?L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, Stevens amp。對(duì)每一個(gè)董事，法律期待他們要充分發(fā)揮其所具有的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)以及技能，實(shí)現(xiàn)公司所期待的利益。易言之，董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，法律要求其有善良管理者的注意，同時(shí)期待著他們忠實(shí)地執(zhí)行職務(wù)。 隨著公司董事會(huì)、董事權(quán)力的不斷擴(kuò)張，股東對(duì)董事會(huì)的控制日趨弱化，強(qiáng)化董事義務(wù)的法律架構(gòu)已經(jīng)成為各國(guó)公司法完善良好的公司治理機(jī)制的重要一環(huán)，這也是公司法學(xué)者熱衷研究的中心議題之一。因此，各國(guó)的法律制度，對(duì)董事的義務(wù)都經(jīng)歷過(guò)屢次的修改，不斷完善并加以嚴(yán)格化，其責(zé)任也相繼得到了強(qiáng)化。但是，各國(guó)關(guān)于董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。 （1）美國(guó)?對(duì)于這一有爭(zhēng)議的術(shù)語(yǔ)的解釋，有人認(rèn)為這是對(duì)Selheimer案的誤讀。30（a）條對(duì)注意義務(wù)做了一個(gè)明確的規(guī)定，即董事履行義務(wù)時(shí)必須“（1）懷有善意；（2）要像一個(gè)正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。?30（a）條使用“普通謹(jǐn)慎之人”的表述，而非采用“普通謹(jǐn)慎商人”的表述。“應(yīng)當(dāng)以普通謹(jǐn)慎之人，處于類似的職位，在相似的環(huán)境中，能夠做到的那種注意處理事務(wù)”這一短語(yǔ)，意在考慮這樣一些因素：一個(gè)特定公司董事的職責(zé)性質(zhì)與范圍是由公司的規(guī)模大小、行業(yè)性質(zhì)、事務(wù)難易程度以及活動(dòng)的地點(diǎn)諸多因素所決定的；董事只能依其當(dāng)時(shí)所掌握的信息為基礎(chǔ)做出決策。如果他是依據(jù)一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人所具有的知識(shí)、智慧以及對(duì)于某一問(wèn)題的熟悉情況的判斷，缺乏經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)就不應(yīng)成為其受指責(zé)的理由。 第8其所規(guī)定的一般行為準(zhǔn)則和所采用的標(biāo)準(zhǔn)是著眼于董事履行的方式，而非董事決策的正確性。如果董事在履行職務(wù)中滿足了該條的規(guī)定，無(wú)論其決策是多么地不明智或錯(cuò)誤，他也不必為其決策失誤的損失承擔(dān)責(zé)任。按照經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的一般含義，它是指訴訟上不存在相反證據(jù)時(shí)，董事的行為被假定為誠(chéng)信的、審慎的，并符合公司的最佳利益。 董事注意義務(wù)的內(nèi)容來(lái)源于董事的職位。?統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)是，所有董事的行為必須符合善意的、為公司的最佳利益并且做到合理謹(jǐn)慎之人的注意。?30（a）條中規(guī)定的正式標(biāo)準(zhǔn)不是確定董事在未能給予合理注意時(shí)對(duì)所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的有效標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，在日常的公司經(jīng)營(yíng)中，董事往往必須根據(jù)部分的、不充分的和不準(zhǔn)確的信息迅速做出決策，并且，有可能無(wú)法預(yù)測(cè)即將發(fā)生的事件，從而使一個(gè)合理的決定變成一個(gè)災(zāi)難。法院覺(jué)得自己不應(yīng)當(dāng)在事后去評(píng)價(jià)公司的管理者，判令他們對(duì)公司所造成的損失，尤其是公司業(yè)務(wù)方面所造成的損失承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。?該案的案情 關(guān)于本案的簡(jiǎn)介，可參見(jiàn)羅伯特是：一家再保險(xiǎn)公司的一位已故的創(chuàng)建者的幾個(gè)兒子，以向家族成員提供無(wú)擔(dān)保貸款和進(jìn)行其他不當(dāng)支付的形式從公司抽走了大筆款項(xiàng)，最后該公司破產(chǎn)了。普里查德夫人并沒(méi)有積極參與公司的事務(wù)。她既不熟悉一般的保險(xiǎn)再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，也不熟悉公司的事務(wù)。?如果普里查德夫人看一看財(cái)務(wù)報(bào)表，她無(wú)須專門(mén)知識(shí)和特別勤勉就可以發(fā)現(xiàn)有人在挪用資金。普里查德夫人對(duì)公司的業(yè)務(wù)應(yīng)有基本了解并予以監(jiān)督。普里查德夫人沒(méi)有盡到此責(zé)任。兩個(gè)兒子的過(guò)錯(cuò)是造成損失的直接原因。兩個(gè)兒子知道，除他們自己之外，只有母親是董事，而且她不過(guò)問(wèn)他們的行為。普里查德夫人的行為是造成損失的重大因素。因?yàn)樗龔膩?lái)沒(méi)有履行其作為董事應(yīng)當(dāng)履行的任何義務(wù)。?作為一名在公司任職的董事，應(yīng)具有一般審慎的商人管理其自己業(yè)務(wù)時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的那種注意。董事對(duì)公司的業(yè)務(wù)至少要有基本了解，這是一條基本原則。所以，如果董事行使其應(yīng)有的注意所需要的知識(shí)不夠，董事就不能以此作為辯護(hù)理由。董事有不斷了解公司活動(dòng)的持續(xù)義務(wù)，否則，他們無(wú)法參與對(duì)公司事務(wù)的全面管理。守門(mén)人負(fù)有保管企業(yè)的義務(wù)，如果他在崗位上入睡，就對(duì)公司毫無(wú)用途。因此，董事最好定期參加董事會(huì)會(huì)議，如果董事會(huì)會(huì)議上有董事缺席，則該董事被視為同意董事會(huì)就公司事務(wù)所采取的行動(dòng)，除非該董事在得知此行動(dòng)后的合理時(shí)間內(nèi)向公司秘書(shū)提出其不同意見(jiàn)。在某些情況下，可以要求董事確保記賬方式符合行業(yè)習(xí)慣與慣例。董事一職并非虛位，而是公司管理的關(guān)鍵組成部分。公眾大公司有某些具體情況，需要擴(kuò)大董事的責(zé)任。盡管如此，封閉式小公司因?yàn)槠錁I(yè)務(wù)的性質(zhì)，有時(shí)也會(huì)影響到公眾利益。即便在一家小公司，董事注意的標(biāo)準(zhǔn)是審慎的常人在類似情況下所表現(xiàn)出來(lái)的注意。?《新澤西州商業(yè)公司法》對(duì)公司董事“注意義務(wù)”所做的界定是，“誠(chéng)實(shí)信用地履行其義務(wù)，表現(xiàn)出一般審慎者在類似處境下、類似職位上所表現(xiàn)出的勤勉、謹(jǐn)慎和技能”。聯(lián)合杰西銀行的普遍規(guī)則是：如果董事缺少業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，無(wú)法履行董事的責(zé)任，就應(yīng)該通過(guò)調(diào)查獲得知識(shí)，或是拒絕行事。按照法官的意思，合理注意的性質(zhì)和程度取決于公司的類型、規(guī)模和財(cái)源。法官又將保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等同于銀行。朱偉一：《美國(guó)公司法判例解析》，中國(guó)法制出版社2000年版，第109頁(yè)。 美國(guó)關(guān)于董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)分為主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)則根據(jù)董事在公司經(jīng)營(yíng)中應(yīng)當(dāng)具備的謹(jǐn)慎、勤勉、經(jīng)驗(yàn)和技能，規(guī)定相對(duì)明確的綜合性指標(biāo)以衡量董事是否合理履行了注意義務(wù)。客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事的要求不僅是“盡全力”，因此對(duì)公司和股東更為有利。陳晨、胡鴻高：“論當(dāng)代英美董事注意義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第4期。對(duì)于具有所涉及事務(wù)專業(yè)資格或經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事來(lái)說(shuō)，應(yīng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即只有該董事履行了具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)該履行的技能和注意程度時(shí)，才被視為合理履行了技能和注意的義務(wù)。?如果董事?lián)碛写罅抗煞?，則該董事就被推定為履行了足以免除個(gè)人責(zé)任的注意義務(wù)，即使董事會(huì)作為全體在交易中沒(méi)有履行注意義務(wù)。全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)（National Association of Corporate Directors）建議，想排除基于股權(quán)的推定的一方當(dāng)事人，無(wú)論在交易正當(dāng)案件中還是在個(gè)人責(zé)任案件中，可以通過(guò)證明以下任何一個(gè)事實(shí)來(lái)排除該假設(shè)：（1）董事故意違反他們個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益行為；或(2)損失產(chǎn)生于董事在履行監(jiān)督時(shí)持續(xù)的或系統(tǒng)性的疏忽。?新近的趨勢(shì)是，越來(lái)越多的普通法國(guó)家采用了客觀標(biāo)準(zhǔn)。畢竟，董事在決定接受職務(wù)時(shí)是自愿的、知情的。由于客觀標(biāo)準(zhǔn)的前置，它可以在挑選董事程序一開(kāi)始就防止那些不符合該標(biāo)準(zhǔn)的人成為董事。? 英國(guó)關(guān)于董事的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd一案中確立起來(lái)的。通過(guò)該方法，董事長(zhǎng)有利害關(guān)系的公司所欠債，因增加金邊債券，在資產(chǎn)負(fù)債表上就大大減少。然而他們并未被判承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)檫@不過(guò)是大型審計(jì)中的一項(xiàng)工作。本案涉及的董事義務(wù)，似乎該保險(xiǎn)公司的董事會(huì)幾乎將管理大權(quán)都交給了董事長(zhǎng)，也許正因如此，他就更容易實(shí)施欺詐行為。吉南：《公司法》，朱羿錕等譯，法律出版社2005年版，第300頁(yè)。他的職責(zé)是間歇性的，只須定期地參加董事會(huì)的會(huì)議。 L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, 1979, Stevens amp。?L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, 1979, Stevens amp。公司選擇了愚蠢的董事，那只能認(rèn)為是公司的不幸，股東們必須承受愚蠢的董事所帶來(lái)的后果。相應(yīng)地，主觀標(biāo)準(zhǔn)容易造成公司管理水平的降低，因?yàn)槎聸](méi)有相應(yīng)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。 根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，董事的注意程度、技能水平和勤勉程度應(yīng)符合“理性人”標(biāo)準(zhǔn)，不論該董事的實(shí)際知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，即使某一董事因其特殊的知識(shí)和能力受到任命也是如此。由于單純的主觀標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重不足，英國(guó)法院最近采用了新型的客觀標(biāo)準(zhǔn)，試圖提高董事的注意義務(wù)。Cadbury Report, Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (1992). 英國(guó)《1986年破產(chǎn)法》在衡量董事注意義務(wù)時(shí)采取的是主客觀相結(jié)合的雙重標(biāo)準(zhǔn)，其中客觀標(biāo)準(zhǔn)被置于主導(dǎo)地位，成為所有董事履行職責(zé)都必須具備的最低標(biāo)準(zhǔn)。Lee Roach, The Directors Duty of Skill and Care: Has the Law Commission Got It Right?, Business Law Review, Mar. 1999, . 易言之，有資格的或有經(jīng)驗(yàn)的董事應(yīng)適用其應(yīng)有的更高標(biāo)準(zhǔn)，其他董事則應(yīng)達(dá)到某個(gè)技能水準(zhǔn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。? 董事既是董事會(huì)的成員，又要通過(guò)董事會(huì)執(zhí)行交給他們的公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行者。董事處理公司事務(wù)的職權(quán)是極其廣泛的，他可以執(zhí)行全公司業(yè)務(wù)，其職權(quán)甚至能左右公司的命運(yùn)。在日本公司立法中，董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)是否應(yīng)該盡注意義務(wù)，并沒(méi)有直接明文規(guī)定，只是在《商法》第254條規(guī)定了董事與公司的關(guān)系是一種委任關(guān)系，也就是說(shuō)董事是公司的受任人，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)該按照《民法》第644條的規(guī)定，受任人必須盡到善良管理者的注意義務(wù)。?董事注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是以一個(gè)“理性人”為尺度，對(duì)董事統(tǒng)一適用同一標(biāo)準(zhǔn)。這種適用標(biāo)準(zhǔn)不利于激勵(lì)人才，也不利于約束庸才。?但董事的行為有時(shí)也被一般人認(rèn)為輕率或無(wú)能，即使為了公司的利益付出了很大努力，也并不一定都會(huì)獲得經(jīng)營(yíng)上的成功，其結(jié)果也有可能使公司受到損失。［日］官本仁：“試論董事的注意義務(wù)”，載《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第2期。 （4）中國(guó)?劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年第2版，第430頁(yè)。修改之后，關(guān)于董事的注意義務(wù)有了立法上的規(guī)定。本條中關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定即為對(duì)董事注意義務(wù)的規(guī)定。現(xiàn)行《公司法》沒(méi)有對(duì)董事注意義務(wù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，可以根據(jù)中國(guó)《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定解釋公司與董事之間的關(guān)系，劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年第2版，第426頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，就是在大陸法國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定中，中國(guó)董事義務(wù)的立法也屬于最不系統(tǒng)、最缺乏抽象概括之列，并建議在中國(guó)《公司法》中增加一般性的注意義務(wù)的規(guī)定,要求董事在管理公司事務(wù)時(shí)必須從公司的利益出發(fā),盡到一個(gè)善良的管理者的職責(zé)。楊繼：“公司董事‘注意義務(wù)’與‘忠實(shí)義務(wù)’辨”，載《比較法研究》2003年第3期。? 在英美法中，董事的忠實(shí)義務(wù)來(lái)源于把董事視為公司的受信托人，是一種以信任、信賴和依賴為前提和基礎(chǔ)的義務(wù)。作為公司董事，基于其與公司之間的關(guān)系，應(yīng)對(duì)公司盡忠實(shí)義務(wù)。簡(jiǎn)言之，董事負(fù)有竭盡忠誠(chéng)地為公司工作并誠(chéng)實(shí)地履行職責(zé)的義務(wù)。張開(kāi)平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第237頁(yè)。 忠實(shí)義務(wù)要求公司的董事以最大的善意作為自己行為的出發(fā)點(diǎn)，以公司的最佳利益作為自己行動(dòng)的最后歸宿，全心全意為公司服務(wù)，不得利用自己的董事身份謀取個(gè)人或公司以外的其他人的利益。 忠實(shí)義務(wù)是董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，這是一種較高的義務(wù)，也是一種嚴(yán)格的義務(wù)。美國(guó)的Hamilton教授認(rèn)為，涉及董事違反忠實(shí)義務(wù)的案件主要有四類：（1）涉及董事與公司之間的交易的案件；（2）涉及擁有一個(gè)或者多個(gè)共同董事的公司之間交易的案件；（3）涉及董事利用了本應(yīng)屬于公司的機(jī)會(huì)謀利的案件；（4）涉及董事與公司進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的案件。英國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，董事的忠實(shí)義務(wù)包括四個(gè)獨(dú)立部分：（1）董事應(yīng)當(dāng)以他們認(rèn)為是為公司最佳利益而誠(chéng)實(shí)行事；（2）董事不得以與賦予其權(quán)力之目的不同的目的行使其權(quán)力；（3）董事不得放棄其酌處權(quán)；（4）未經(jīng)公司同意，董事不得將自己置于其個(gè)人利益或?qū)λ说牧x務(wù)可能與其對(duì)公司的義務(wù)相沖突的地位。 Maxwell, 1992, . 中國(guó)《公司法》第149條規(guī)定董事不得有下列行為：? 2將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)；? 4違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立