【正文】 屬于過失而不構(gòu)成故意；而在與第三人的侵權(quán)訴訟中，被保險人為了勝訴又需要證明自己沒有過失，從而將被保險人置于兩難境地。另外，侵權(quán)訴訟的原告并非責(zé)任保險合同的當(dāng)事人，其沒有義務(wù)參加保險訴訟，但基于法院判決的既判力，保險訴訟的判決卻有可能對侵權(quán)訴訟原告產(chǎn)生約束力。[16]正因如此，在美國司法實踐中，如果保險人欲提起的保險訴訟與被保險人所涉侵權(quán)訴訟系同一事項，法院通常會禁止保險人提起此類訴訟，以防止保險訴訟干擾侵權(quán)訴訟的正常進(jìn)行。[17]　　為了避免上述難題，在美國的保險實踐中，當(dāng)保險人對第三人索賠是否屬于保險范圍存疑時，可以為被保險人提供附條件的抗辯義務(wù)或在提供抗辯服務(wù)的同時出具權(quán)利保留書，聲明不放棄事后就保險范圍事項提出抗辯的權(quán)利。此種做法，值得中國保險業(yè)界借鑒?！　。ㄋ模┍ｋU人與被保險人的利益沖突與抗辯控制權(quán)的分配　　在責(zé)任保險的背景下，侵權(quán)訴訟被告本人還是其保險人享有訴訟抗辯的控制權(quán)，是一個在實踐中時常會出現(xiàn)爭執(zhí)的問題。由保險人制定的責(zé)任保險合同條款通常會規(guī)定保險人享有對被保險人抗辯的控制權(quán)。從理論上講，在多數(shù)情況下保險人與被保險人在應(yīng)對第三人提起的侵權(quán)訴訟時其利益是一致的，且保險人是責(zé)任風(fēng)險的最終承擔(dān)者，責(zé)任保險合同將訴訟抗辯的控制權(quán)分配保險人是合理的。然而，在有些情況下，在保險人與被保險人之間會產(chǎn)生利益沖突，例如，當(dāng)?shù)谌艘员槐ｋU人故意或過失侵害其權(quán)利為由提起損害賠償之訴時，對于保險人而言，證明被保險人的行為系故意侵害符合其利益，這樣保險人可以主張免責(zé)；對于被保險人而言，證明其行為系過失才符合其利益，才有資格獲得保險賠付。[18]在這種情況下，如果由保險人來為被保險人指派代理律師或接管抗辯事宜，則有可能在選擇訴訟策略時為了自己利益而犧牲被保險人利益?！　≌腔趯鏇_突的關(guān)注，美國的一些法院提出以下解決方案：第一種方案是，在存在利益沖突的情形下，被保險人的代理律師應(yīng)由被保險人自行選定，而律師費由保險人來承擔(dān)；另一種方案是，保險人和被保險人分別由各自的律師代理參與侵權(quán)訴訟，分別維護(hù)各自的利益，從而避免利益沖突的發(fā)生，但律師費都由保險人來承擔(dān)。[19]美國加利福尼亞州的《民法典》則進(jìn)一步規(guī)定：當(dāng)保險人與被保險人之間存在利益沖突時，保險人應(yīng)為被保險人提供獨立律師；當(dāng)獨立律師由被保險人選任時，保險人有權(quán)為其設(shè)定最低資格要求，被保險人和其律師有義務(wù)向保險人披露與訴訟有關(guān)的信息，對于訴訟事務(wù)應(yīng)及時與保險人溝通和協(xié)商。[20]　　三、責(zé)任保險背景下的侵權(quán)訴訟和解　　在司法實踐中，許多侵權(quán)訴訟案件最終都是以和解的形式結(jié)案的。在被告沒有責(zé)任保險的情況下，訴訟和解通常是原被告雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商一致的產(chǎn)物，然而，在有責(zé)任保險的情況下，保險人會參與其中，甚至?xí)ㄟ^責(zé)任保險合同條款來謀求對訴訟和解的控制權(quán)，從而使得和解機制變得非常復(fù)雜。[21]在這種情況下，如何規(guī)制保險人和被保險人在訴訟和解中的權(quán)利與義務(wù)，便成為一個需要解決的問題?！　。ㄒ唬┍ｋU人享有和解控制權(quán)情形下的訴訟和解機制　　保險人通常利用制定保險單條款的機會為自己設(shè)定了對訴訟和解的控制權(quán)。[22]此類條款通常規(guī)定，被保險人在獲悉被索賠后應(yīng)立即通知保險人，保險人有權(quán)以他認(rèn)為合適的條件與侵權(quán)訴訟原告達(dá)成和解，即使被保險人反對和解；若被保險人欲與原告達(dá)成和解，須經(jīng)保險人同意，否則，保險人可以拒絕支付和解賠償金。對于此類條款的效力，我國各地法院的判決意見不一?！　≡谝黄鸢l(fā)生在廣州的停車場責(zé)任保險案件中，審理該案的二審法院認(rèn)為：“上述保險條款作為保險合同的組成部分，所約定的被保險人的通知義務(wù)，并未增加被保險人的責(zé)任，其目的是為了在保險事故發(fā)生后，保險公司能夠及時對保險事故進(jìn)行專業(yè)的勘查、評估，可以減少投保人的損失，及時履行保險賠付責(zé)任，同時有助于防范因保險事故而產(chǎn)生的相應(yīng)的道德風(fēng)險?！币虼?，認(rèn)定上述條款有效，并且，法院認(rèn)定被保險人單方與索賠方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，違反了保險合同的約定，保險人可以免責(zé)。[23]而在一起發(fā)生在四川閬中的醫(yī)療責(zé)任保險案件中，法院卻認(rèn)定被保險人單方與索賠方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議對保險人具有約束力，要求保險人須按調(diào)解協(xié)議約定的賠償金額進(jìn)行保險賠付。[24]就上述兩起案件相比較而言，本文贊同廣州停車場責(zé)任保險案件的二審法院判決意見。但只簡單地認(rèn)定責(zé)任保險合同中的和解控制權(quán)條款有效，并不能使問題得以解決。因為如果我們只是一味認(rèn)可保險人的和解控制權(quán)，而對其權(quán)利行使不施加任何義務(wù)的話，在有些情況下會產(chǎn)生保險人權(quán)利損害被保險人正當(dāng)權(quán)益的后果?！　￡P(guān)于如何配置保險人與被保險人在侵權(quán)訴訟和解中的權(quán)利與義務(wù)，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分以下情形分別對待：　　　　侵權(quán)訴訟的原告向被告提出索賠的金額低于被告的責(zé)任保險單所規(guī)定的最高賠償限額時，這意味著，無論訴訟結(jié)果如何，被告本人都無需支付任何賠償金或費用。[25]如果原告在訴訟中提出以一個較低的金額進(jìn)行和解，如果被告與其保險人均表示接受或拒絕，則不存在和解控制權(quán)分配的問題。但如果兩者的意見存在分歧，那么應(yīng)將是否同意和解的權(quán)利賦予保險人，因為如果決定繼續(xù)進(jìn)行訴訟，無異于在用保險人的錢進(jìn)行賭博，將決定權(quán)交給保險人行使是合適的。[26]　　，但提議和解的金額在保單的賠償限額內(nèi)　　如果第三人向被保險人提出索賠的金額高于責(zé)任保險單的賠償限額，而擬和解的金額在保單的賠償限額內(nèi)時，被保險人與保險人在對待侵權(quán)訴訟和解時就會出現(xiàn)利益沖突。例如，侵權(quán)訴訟中的原告向被告索賠80萬元，被告的責(zé)任保單賠償限額為50萬元，訴訟中，原告又向被告提出以50萬元和解的提議。對于被告（被保險人）而言，如果接受和解，那么和解賠償金將全部由保險人來承擔(dān)；如果拒絕和解而堅持將訴訟進(jìn)行到底，那么一旦被告敗訴，法院判決的賠償金額有可能超出保單的賠償限額，在這種情況下，保險人僅有義務(wù)承擔(dān)保單賠償限額內(nèi)的賠償責(zé)任，而對于超出保單賠償限額部分的賠償金則應(yīng)由被保險人自行承擔(dān)。因此，當(dāng)未來的判決結(jié)果存在不確定性的情況下，如果被保險人拒絕了原告的和解請求，將會冒很大的風(fēng)險。而被保險人之所以選擇購買責(zé)任保險，往往是因為其厭惡風(fēng)險，希望通過責(zé)任保險來轉(zhuǎn)移風(fēng)險。因此，當(dāng)原告提出和解時，作為被告的被保險人通常都會傾向于接受和解，畢竟用保險人的錢來和解總要比花自己的錢來支付賠償金要劃算得多?！　∪欢?，在對待侵權(quán)訴訟原告提出的和解請求時，保險人所面臨的激勵卻與被保險人不同。如果接受和解，保險人確定無疑地要支付賠償金。如果拒絕和解，堅持將訴訟進(jìn)行到底，若最后勝訴，保險人就無須向原告支付賠償金；如果最后敗訴，保險人也只需在保單賠償限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，而無須對超出保單賠償限額的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，保險人會傾向于拒絕和解?！　≡谖磥砼袥Q結(jié)果存在不確定的情況下，拒絕和解而堅持訴訟，就像是一場賭博。在原告索賠金額低于保單賠償限額時，是在用保險人的錢來賭注，而在原告索賠金額超出保單賠償限額時，被保險人的錢也變成了賭注。如果保險人用自己的錢來進(jìn)行賭博，那么，這是保險人自己的事，但是，如果保險人試圖用被保險人的錢來進(jìn)行賭博，則有可能出現(xiàn)損人利己的后果。因此，必須要給保險人施加以必要的義務(wù)，以防止其濫用權(quán)利或損害被保險人的利益。由于責(zé)任保險合同條款通常都是由保險人單方制定的格式條款，因此，我們不應(yīng)期待保險人會主動地在保險合同中給自己施加義務(wù)，此項任務(wù)應(yīng)由立法或司法機構(gòu)來完成。但是，就我國保險法現(xiàn)狀而言，無論是立法，還是司法解釋，關(guān)于保險人在訴訟和解中的義務(wù)均未有明確的規(guī)定?！　∪绾螌ΡｋU人的和解控制權(quán)的行使進(jìn)行規(guī)制是一個難題。美國多數(shù)法院對于這一問題的見解是，保險人在對待訴訟和解時要盡到誠實信用和公平交易（good faith and fair dealing）的義務(wù)，對于索賠方提出的合理的和解提議負(fù)有接受義務(wù)，此種義務(wù)被人們習(xí)慣地稱之為保險人的“和解義務(wù)”。[27]由此產(chǎn)生的進(jìn)一步問題是，什么樣的和解提議才是合理的。從司法實踐來看，美國法院在確立保險人和解義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)方面寬嚴(yán)不一。多數(shù)法院所采納的標(biāo)準(zhǔn)是“一個謹(jǐn)慎的沒有保單責(zé)任限額限制的保險人是否會接受該和解提議”。[28]該標(biāo)準(zhǔn)是由美國著名保險法學(xué)者基頓（Keeton）提出，后來被美國許多法院采納。例如，在美國加利福尼亞州最高法院審理的一起案件中，法院認(rèn)為：保險人在決定是否和解時必須要像考慮自身利益那樣考慮到被保險人的利益；在判斷保險人是否已考慮到被保險人的利益時，應(yīng)以一個沒有保單賠償責(zé)任限額限制的保險人是否會接受和解提議為標(biāo)準(zhǔn)；如果被保險人對第三人的賠償責(zé)任有可能超出保單責(zé)任限額，那么，在保單責(zé)任限額范圍內(nèi)和解對被保險人是有利的，在這種情況下，如果保險人拒絕了此項和解，那么，它要承擔(dān)由此而帶來的后果，即對于法院判決被保險人對第三人承擔(dān)的賠償責(zé)任，保險人都應(yīng)全部賠償，而無論該賠償數(shù)額是否超出了保單的責(zé)任限額。[29]　　隨之而來的問題是，我們應(yīng)當(dāng)如何判斷一個謹(jǐn)慎的沒有保單責(zé)任限額限制的保險人是否會接受該和解提議。一個在美國司法實踐中經(jīng)常被提及的觀點認(rèn)為：一個理性的謹(jǐn)慎的保險人會將和解提議金額與預(yù)期法院判決金額相比較，如果和解提議金額比預(yù)期判決金額低，就應(yīng)該接受；反之，則應(yīng)該拒絕。這種方法在理論上，似乎既合理又簡單，然而，在實踐中卻不易操作。因為，人們在判斷保險人是否適當(dāng)?shù)芈男泻徒饬x務(wù)時，并不是在保險人做出決定時進(jìn)行的，而是在事后進(jìn)行的。如果保險人拒絕了和解提議，法院最終判決被保險人承擔(dān)的賠償金額高于和解提議金額，在這種背景下，法院在判斷保險人是否適當(dāng)?shù)芈男泻徒饬x務(wù)時，往往會受到侵權(quán)之訴判決結(jié)果的影響，難以擺脫“事后諸葛亮”的效應(yīng)，因而會傾向于認(rèn)定保險人當(dāng)初拒絕和解提議是不適當(dāng)?shù)摹！　　　‘?dāng)侵權(quán)訴訟中的原告提議的和解金額超出了被告所擁有的保單的賠償責(zé)任限額時，如果被告和其保險人接受該和解提議，將意味著被告需要與保險人分擔(dān)和解賠償金。對于保單的責(zé)任限額內(nèi)的部分由保險人來承擔(dān)，而對于超出保單責(zé)任限額的部分則應(yīng)由被告自行承擔(dān)。在繼續(xù)進(jìn)行訴訟所需律師費等訴訟費用比較高的情況下，被告有可能選擇氣絕和解提議，而保險人則有可能選擇接受和解提議。　　例如，侵權(quán)訴訟中的原告向被告索賠80萬元，被告擁有責(zé)任保險，其保單的賠償責(zé)任限額為50萬元，訴訟開始后，原告又向被告提出以70萬元和解的提議。被告和其責(zé)任保險人均估計若繼續(xù)進(jìn)行訴訟，預(yù)期法院判決被告承擔(dān)的賠償金為60萬元，但是，若繼續(xù)進(jìn)行訴訟需要保險人繼續(xù)支付律師費、鑒定費等費用15萬元。在這種情況下，被保險人會傾向于拒絕和解而堅持訴訟，因為若接受和解提議，被保險人將被迫分擔(dān)20萬元的賠償金；若堅持訴訟，依照對未來判決的預(yù)期，被保險人只須承擔(dān)10萬元的賠償金。對于保險人而言，其傾向于接受和解，因為如果拒絕和解而堅持訴訟，需要由保險人來承擔(dān)的賠償金加上律師費、鑒定費等費用共65萬元；如果接受和解，保險人僅需承擔(dān)50萬元的賠償金，且可省去繼續(xù)訴訟所需的費用。　　如何在上述背景下處理被保險人與保險人之間的分歧？我國的保險法和司法解釋均未觸及這一問題。美國的法院在此類案件中所確立的規(guī)則是，當(dāng)侵權(quán)訴訟中的原告所提出的和解條件超出了被告的保單的責(zé)任限額時，如果保險人想接受該和解提議，須事先取得被告（被保險人）的同意。如果被告拒絕和解，保險人仍可基于責(zé)任保險合同賦予的和解的控制權(quán)主張接受和解，但保險人須承擔(dān)全部和解賠償金，無權(quán)要求被告分擔(dān)超出保單責(zé)任限額的部分。美國法院所確立的這一規(guī)則值得我們借鑒?！　。ǘ┍槐ｋU人享有訴訟和解否決權(quán)情形下的訴訟和解機制　　雖然被保險人購買責(zé)任保險通常都是為了規(guī)避責(zé)任風(fēng)險，當(dāng)原告提議的和解金額在保單責(zé)任限額內(nèi)時，多數(shù)被保險人都會傾向于接受和解，然而，對于有些被保險人而言，他們卻有可能做出相反的決定，因此，他們迫切需要獲得對訴訟和解的否決權(quán)。在美國的責(zé)任保險市場上，被保險人可以選擇附有被保險人享有“和解同意權(quán)（consent to settle）”的責(zé)任保險類型，即對于責(zé)任保險項下的侵權(quán)訴訟，保險人若欲與索賠方和解，須事先征得被保險人的書面同意，換言之，被保險人對于侵權(quán)訴訟和解提議具有否決權(quán)。在實踐中，含有被保險人否決權(quán)條款合同主要為以下三類責(zé)任保險合同?！　〉谝活愂轻t(yī)師、會計師、律師等專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。對于專業(yè)人士而言，聲譽對于他們的執(zhí)業(yè)至關(guān)重要。當(dāng)?shù)谌讼蜥t(yī)師等專業(yè)人士提起索賠訴訟時，雖然在保單責(zé)任限額內(nèi)達(dá)成和解可以使專業(yè)人士避免自己承擔(dān)賠償金的支出，但是，其聲譽卻受到了損害，這是責(zé)任保險所無法保障的。對于那些深信自己無過失的專業(yè)人士而言，獲得法院的勝訴判決而不是和解協(xié)議，才是挽回其執(zhí)業(yè)聲譽的恰當(dāng)途徑?！　〉诙愂钱a(chǎn)品責(zé)任保險等現(xiàn)代商業(yè)責(zé)任保險。此類保險中的被保險人之所以要求和解否決權(quán)，不僅是為了避免其產(chǎn)品聲譽受損或日后引發(fā)類似訴訟，還有另一個原因，即現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任保險中通常都規(guī)定有較高的免賠額。對于免賠額限度內(nèi)的賠償責(zé)任，應(yīng)由被保險人自行承擔(dān)；保險人只對超出免賠額但低于保單責(zé)任限額的部分負(fù)責(zé)賠償。在這種情況下，若在責(zé)任保單的賠償限額內(nèi)和解，對于免賠額限度內(nèi)的賠償責(zé)任，是由被保險人而非保險人來承擔(dān)的。因此，如果將和解決定權(quán)全部交由保險人來行使，有時會損害被保險人的利益。所以，責(zé)任保險合同中所規(guī)定的免賠額越高，被保險人越迫切需要獲得訴訟和解的否決權(quán)，以避免被迫接受不利于自己的訴訟和解條件?！　〉谌愂嵌潞透呒壒芾砣藛T責(zé)任保險（D amp。 O liability insurance）。美國保險市場上的董事和高級管理人員責(zé)任保險屬于典型的補償型保險，它與普通的商業(yè)責(zé)任保險不同，被保險人有權(quán)自行安排應(yīng)訴和抗辯。被保險人在自主應(yīng)訴的同時也就在相當(dāng)程度上獲得了對訴訟的控制權(quán)，因此，保險人欲與索賠方和解，必須要征得被保險人書面同意。[30]　　當(dāng)責(zé)任保險合同包含和解同意權(quán)條款時，保險人和被保險人均對侵權(quán)訴訟的和解享有否決權(quán)。只有當(dāng)保險人和被保險人均同意和解的情況下，訴訟和解才有可能達(dá)成，否則，案件將被推入審理階段。如前所述，為了防止保險人濫用