律師房地產(chǎn)開發(fā)全程法律服務(wù)------《建設(shè)工程施工合同》簽約指南-文庫吧
2025-01-01 03:13 本頁面
【正文】 升到了開發(fā)商品牌的一部分，通過完備的法律文件與合同文本，各項(xiàng)承諾與保障安排，律師的見證，法律培訓(xùn)與咨詢，使買受人感覺到處處都有法律的存在，并且雙方交易確實(shí)是在一個(gè)公平、公正與誠實(shí)信用的平臺(tái)上。實(shí)踐中，已經(jīng)有開發(fā)商將法律服務(wù)體系作為開發(fā)項(xiàng)目的一個(gè)重要方面和關(guān)鍵的營銷手段推向市場，并且收到了良好的效果。 合理解決開發(fā)中的問題 開發(fā)過程中，開發(fā)商會(huì)遇到很多問題，例如融資方式的問題，以中國人民銀行日前頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》為標(biāo)志，在銀行放貸和對(duì)資金監(jiān)管越來越嚴(yán)的情況下，開發(fā)商轉(zhuǎn)而尋求民間的資金，在民間的資本市場尚不發(fā)達(dá)的情況下，如何使資金來源合法并以最佳形式投入到項(xiàng)目之中，都需要律師給出合理建議。在這個(gè)過程中，律師不是引用法條，告訴開發(fā)商這個(gè)不能做，那個(gè)不能做，優(yōu)秀的律師是要為開發(fā)商不好做或在常規(guī)條件不能做的事情，設(shè)計(jì)出一項(xiàng)可能的方案來。 西方有一個(gè)玩笑，談及律師職業(yè)是什么，“律師就是每天晚上挑燈夜戰(zhàn)，在法律這頭蠢驢的必經(jīng)之路上挖設(shè)陷井，第二天又拿著繩索，去把這頭蠢驢救上來的人?！边@個(gè)玩笑有一定道理，律師要成為法律的主人，要讓法律為項(xiàng)目服務(wù)。 筆者曾在一個(gè)項(xiàng)目的銷售中遇到過這樣的問題，一個(gè)男士想以按揭購房的形式以自己的名義買房送給其女友，而這位男士系有婦之夫。銀行辦理按揭時(shí)要求提供其妻子的身份與收入證明等文件，這筆買賣就此卡住了要夭折，但是律師建議，采取了法律上的規(guī)避措施，成功完成了這筆交易。這是一個(gè)合理為開發(fā)商解決問題的好例子。 三、全程法律服務(wù)應(yīng)注意的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié) 在律師進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)全程法律服務(wù)過程中，會(huì)涉及到許多方面的法律問題，以筆者的經(jīng)驗(yàn)，以下方面的問題對(duì)于開發(fā)是至關(guān)重要，須要律師特別注意： 以聯(lián)建、收購等形式取得項(xiàng)目開發(fā)權(quán)的，應(yīng)關(guān)注隱形債務(wù)與土地過戶問題聯(lián)建中，對(duì)于工程上產(chǎn)生的債務(wù)要有明確說法，以免因?yàn)楸硪姶砘蚬こ炭顑?yōu)先償付等原因承擔(dān)債務(wù)。也有些聯(lián)建單位，成立了工程項(xiàng)目部，合同的簽訂，工程款結(jié)算，仍至驗(yàn)收等都以工程項(xiàng)目部名義進(jìn)行。項(xiàng)目部不是獨(dú)立的法人，在使用時(shí)要審慎。筆者曾辦過的一起案件涉及上海兩家企業(yè)聯(lián)建用工程項(xiàng)目部名義，結(jié)果后來訴訟主體不適格，兩家企業(yè)又都有了一些變化，弄得很被動(dòng)。 土地使用方面，國土管理部門有一些操作的慣例，在擬定相關(guān)法律文件時(shí)要考慮，某一塊地，面積是多少畝，包不包括道路面積與退紅線的面積，這樣對(duì)容積率有無影響，要有充分考慮。按照國土部門的規(guī)定，小區(qū)內(nèi)的道路面積不予辦證，算做市政用地，在分割土地，計(jì)算公攤時(shí)要有預(yù)先安排。 以收購形式取得項(xiàng)目開發(fā)權(quán)的，通常分為公司股權(quán)的收購和項(xiàng)目的收購。后者也稱為“項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓”。這兩種模式均需注意隱形債務(wù)問題，包括所收購公司的負(fù)債。工程欠款和由于管理不嚴(yán)所帶來的表見代理問題。因此，在收購以前，全面的盡職，調(diào)查，以及在收購合同中包括完備的被收購方陳述與保證條款都是十分重要的。 與施工單位的簽證、索賠及更換施工單位的問題 工程簽證和索賠是兩個(gè)既有區(qū)別又互相聯(lián)系的不同概念。工程簽證是工程合同承發(fā)包雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，經(jīng)書面確認(rèn)的工程簽證即成為工程結(jié)算，或最終增減工程造價(jià)的依據(jù)。施工單位追索工程簽證款項(xiàng)在法律上是所有權(quán)已經(jīng)確定的返還之訴。而工程索賠則是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方同未能獲得按合同約定支付的有關(guān)費(fèi)用，順延工期，賠償損失的書面確認(rèn)，在法定的期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請示的一種權(quán)利。這種權(quán)利在未獲得對(duì)方確認(rèn)之前，不能作為工程結(jié)算的依據(jù)。因此主張索賠的權(quán)利，在法律上是需要得到確認(rèn)的所有權(quán)尚未明確的確認(rèn)之訴。工程簽證與索賠，有著不同的程序，通常由其數(shù)額決定的工程款最終決算價(jià)格會(huì)差距很大，所以，開發(fā)商作好工程簽證與索賠，就能很好控制施工成本。 我們還會(huì)碰到這樣的情況，開發(fā)商與建筑施工單位在施工過程中產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，或是因?yàn)槠渌目陀^原因，不能再繼續(xù)履行合同，需要中途更換施工單位。更換施工單位涉及到變更招標(biāo)手續(xù)、更換施工許可證等，通常需要23個(gè)月的時(shí)間，會(huì)導(dǎo)致開發(fā)項(xiàng)目遲延竣工，引起開發(fā)商逾期交房的違約責(zé)任。目前，在更換施工單位時(shí)，多是采取新的施工單位掛靠以前施工單位的形式，當(dāng)然，從掛靠這種形式來看，本身就存在著很多法律上的不確定性，是不得已而為之的方案。以筆者的經(jīng)驗(yàn)，在項(xiàng)目最初招投標(biāo)選定施工單位時(shí)，就同時(shí)作好替代方案，對(duì)于重新變更施工手續(xù)，施工單位現(xiàn)場交接，已完工程量的確認(rèn)及工程款支付，質(zhì)量責(zé)任等，做出預(yù)先安排，這樣做可以大大減少更換施工單位所引起的震蕩。 買賣合同與廣告問題 目前，最高人民法院公布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛若干問題的解釋》，其條文共28條，故業(yè)界也有稱為“28條”的?！?8條”明顯加重了開發(fā)商的責(zé)任，輿論上也普遍認(rèn)為，這是在對(duì)開發(fā)商以前的不規(guī)范行為搞“秋后算賬”。地
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