【正文】 16 參考文獻(xiàn) ................................................................... 17 致謝 ....................................................................... 19 1 1 引言 電子商務(wù)經(jīng)過一段時期激情發(fā)展后，現(xiàn)步入一種較為平靜的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，但將繼續(xù)在全球蓬勃發(fā)展，并極大改變整個社會的交易形式，同時又從多方面對傳統(tǒng)的民商法乃至整個法律體系形成巨大的沖擊與挑戰(zhàn)。作為電子商務(wù)的核心制度電子合同，其本質(zhì)及功用目的與傳統(tǒng)合同沒有區(qū)別，但形式上差異甚大。電子合同的很多問題沒有明確的法律依據(jù)，引發(fā)學(xué)術(shù)界諸多爭議，要解決電子合同在理論上和實(shí)踐中所產(chǎn)生的特殊問題，運(yùn)用武俠小說中的乾坤大挪移手法把傳統(tǒng)的法律法規(guī)運(yùn)用到電子商務(wù)和電子合同中，理論與實(shí)踐表明 ,既不能解決特殊的法律問題 ,也無法滿足電子商務(wù)發(fā)展需要。因此，世界上許多國家和國際組織紛紛加強(qiáng)對包括電子合同在內(nèi)的電子商務(wù)立法與研究，并制定了許多關(guān)于電子合同的法律法規(guī)。國內(nèi)外至今己有不少著述，但仍有許多問題需作進(jìn)一步的探討。電子合同在電子商務(wù)中的作用不言自明，理論界和實(shí)務(wù)界都承認(rèn)電子合同有著不同于傳統(tǒng)合同的特殊性 ,但在我國目前立法中，相應(yīng)的法律規(guī)則不僅少且缺欠具體的可操作性。這些尚未解決的法律問題既阻礙也制約了電子交易的進(jìn)行和發(fā)展。只有完善我國電子合同的法律規(guī)則，才能盡量減少因電子合同而產(chǎn)生的糾紛和司法實(shí)踐中的尷尬。研究探討電子合 同法律問題中存在的盲點(diǎn)和薄弱點(diǎn)，在于更好地運(yùn)用電子合同之利，減少其弊害。因此，電子商務(wù)中的基礎(chǔ)電子合同制度 ,以《電子合同及法律思考》為題，通過對我國的立法現(xiàn)狀與實(shí)踐進(jìn)行研究 ,對學(xué)者們所持不同觀點(diǎn)進(jìn)行分析和對比 ,就電子合同中的若干特殊法律問題 ,如，電子合同的效力問題、電子合同主體資格的認(rèn)定問題、電子合同的履行問題、電子合同的電子簽名問題、電子合同的證據(jù)問題、 B2C 中出現(xiàn)的霸王條款問題等問題。提出一些關(guān)于電子合同法律規(guī)則的立法建議。 2 2 電子合同的概述 電子合同的概念 電子合同 (Electronic Contract),是指通過電子計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的 ,以數(shù)據(jù)電文的方式來生成、存儲和傳遞，用以約定合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)的契約。 電子合同在含義上有廣義和狹義之分 ,廣義的電子合同是指通過電傳、傳真、電報、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式訂立的合同 ,這類合同都是以數(shù)據(jù)電文形式傳遞信息、擬訂合同的。狹義的電子合同是專指由電子郵件方式和電子數(shù)據(jù)交換方式擬訂的無紙合同。對于狹義電子合同 ,其具體形式又可分為兩類 :第一類 ,利用電子郵件 (Email)通過網(wǎng)絡(luò)締結(jié)合同。如企業(yè)和不特定多數(shù)消費(fèi)者之間的交易關(guān)系 (B to C)多屬此類。第二類 ,利用數(shù)據(jù)交換 (EDI)締結(jié)合同。一般特定企業(yè)間 (B to B)連續(xù)的、長期的交易多采用這種方式。使用EDI 方式 ,需要在特定企業(yè)間進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聯(lián)機(jī) ,通過網(wǎng)絡(luò)傳遞締約意思。 電子合同的特征 電子合同作為合同的一種新的表現(xiàn)形式，它當(dāng)然具有一般合同的特征，但也有別于傳統(tǒng)合同具有一定特殊性。 合同形式上的特殊性 電子合同依賴計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳遞信息 ,其內(nèi)容可存儲于計算機(jī)內(nèi)存中 ,也可存儲于磁性介物上 ,實(shí)現(xiàn)了無紙化。由于其復(fù)制、篡改便利 ,因此其證明力存在重大問題。而傳統(tǒng)合同的 訂立 ,一般均采用書面形式 ,一旦發(fā)生糾紛易于提供證明材料。 合同訂立的環(huán)境的特殊性 電子合同發(fā)生在虛擬的空間里 ,交易雙方互不見面 ,因而無法對對方當(dāng)事人的身份、行為能力、資信狀況等進(jìn)行充分的了解。而傳統(tǒng)合同發(fā)生在現(xiàn)實(shí)世界里 ,交易雙方可以面對面地協(xié)商。 合同的保障體系的特殊性 電子合同的保障除了法律、個人信用外 ,還需要技術(shù)保障。因此 ,可以說 ,電子合同的保護(hù)更多是的技術(shù)問題 ,包括效力問題、管轄問題、證據(jù)問題等都離不開技術(shù)的支持。而傳統(tǒng)合同執(zhí)行的保障體系主要依靠法律及當(dāng)事人的誠信度 ,因此 ,需要有健 全的法律、強(qiáng)有 3 力的執(zhí)法和良好的社會信用體系。 合同的安全程度的特殊性 電子合同的全過程 ,從設(shè)立、變更、傳遞、修改、儲存都是在計算機(jī)中進(jìn)行的 ,合同信息以磁性介質(zhì)保存易被抹去 ,而且計算機(jī)高手可以不留任何痕跡進(jìn)行修改和偽造 ,所以安全隱患嚴(yán)重。傳統(tǒng)合同由于采取紙質(zhì)書寫形式 ,并且加蓋公章或個人印鑒 ,合同各方都保留了合同原本 ,即使一方在合同上作了手腳 ,修改了合同 ,而對方保存的合同文本卻未改變。所以 ,安全程度較高。 電子合同的分類 對電子合同進(jìn)行科學(xué)的分類，一方面有利于法學(xué)研究，使研究更加深入；另一方面 也可以使電子合同法律制度的建設(shè)更具針對性和全面性。電子合同作為合同的一種，也可以按照傳統(tǒng)合同的分類方式進(jìn)行劃分，但基于其特殊性，還可以將其分為以下幾種類型： 第一種 從電子合同訂立的具體方式的角度，可分為利用電子數(shù)據(jù)交換訂立的合同和利用電子郵件訂立的合同。 第二種 從電子合同標(biāo)的物的屬性的角度，可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同、軟件授權(quán)合同、物流 配送的合同等。 第三種 從電子合同當(dāng)事人的性質(zhì)的角度，可分為電子代理人訂立的合同和合同當(dāng)事人親自訂立的合同。 第四種 從電子合同當(dāng)事人之間的關(guān)系的角度，可分為 BC 合同，即企業(yè)與個人在電 子商務(wù)活動中所形成的合同； BB 合同，即企業(yè)之間從事電子商務(wù)活動所形成的合同； BG 合同，即企業(yè)與政府進(jìn)行電子商務(wù)活動所形成的合同 。 電子合同的法律關(guān)系 電子合同法律關(guān)系的概念 電子合同法律關(guān)系是指有民事法律規(guī)范確認(rèn)的通過電子手段簽訂的具有以合同權(quán)利和合同義務(wù)為內(nèi)容的社會法律關(guān)系。其中，包括電子合同的法律關(guān)系的主體、電子合同的法律關(guān)系的內(nèi)容、電子合同的法律關(guān)系的客體。 電子合同的法律關(guān)系的主體 4 電子合同的法律關(guān)系的主體是指電子合同的法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。電子合同的法律關(guān)系的主體與傳統(tǒng)合同的主體一樣包括公民（自然人）、法人或其他組織但是他們必須借助電子簽名和電子認(rèn)證，表達(dá)自己的意思，從而達(dá)到締結(jié)合同的目的。 電子合同法律關(guān)系的主體作為合同權(quán)利和義務(wù)的享有者與承擔(dān)者，直接影響到合同的效力與履行。任何法律關(guān)系中，對當(dāng)事人身份的認(rèn)定，都是非常重要的，而電子合同法律關(guān)系主體的身份驗(yàn)證尤為重要。由于電子合同是在虛擬世界中進(jìn)行，雙方當(dāng)事人缺乏了解，只能通過電子簽名和電子認(rèn)證來署名。 電子合同的法律關(guān)系的內(nèi)容 電子合同的法律關(guān)系的內(nèi)容是指電子合同的法律關(guān)系的主體 所享有的權(quán)利和所承擔(dān)得義務(wù)。根據(jù)合同的種類不同，用途不同電子合同的法律關(guān)系的內(nèi)容也不一樣。 （ 1）經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù) 電子信息許可使用合同涉及雙方當(dāng)事人即經(jīng)營者和終端用戶。經(jīng)營者就是合同的提供方，其權(quán)利主要表現(xiàn)為：有限的電子監(jiān)控權(quán)、有限的電子自助權(quán)、對協(xié)議的修改權(quán)和終止權(quán)以及對游戲規(guī)定的制定權(quán)。其義務(wù)主要表現(xiàn)為：提供安全的信息運(yùn)行平臺、對客戶的注冊資料和交易信息的保密義務(wù)、對自己的失誤有賠償義務(wù)以及做出對客戶有重大利益影響的事有事先告知的義務(wù)。 （ 2）終端用戶的權(quán)利和義務(wù) 終端用戶的權(quán)利主要表現(xiàn)為 ：系統(tǒng)的使用權(quán)和獲取適當(dāng)信息的權(quán)利、修改個人信息和個人信息不受侵犯的權(quán)利、對不合格產(chǎn)品退換的權(quán)利。其義務(wù)表現(xiàn)為：遵守網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的義務(wù)、不得將信息使用權(quán)用于非法途徑。 電子合同的法律關(guān)系的客體 電子合同的法律關(guān)系的客體是指電子合同的法律關(guān)系的主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所共同指向的對象。電子合同的客體包括：有形商品、數(shù)字化商品或信息商品、在線服務(wù)。 有形商品是指真事存在用于買賣的實(shí)物，如手機(jī)、數(shù)碼產(chǎn)品、體育用品、化妝品、服裝首飾等。數(shù)字化商品是以二進(jìn)制數(shù)字形成的無形商品，這種無形商品的使用是以電子許可合同 的方式進(jìn)行的，如電子書、電腦軟件、影音資料等。信息商品是指企業(yè)在長期的經(jīng)營時間中不斷積累而形成的無形資產(chǎn)，如商譽(yù)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等。在線服務(wù)是通過網(wǎng)絡(luò)箱消費(fèi)者通過某種信息或其他服務(wù)，如法律咨詢、健康咨詢、網(wǎng)上預(yù)訂等。 5 3 電子合同現(xiàn)存的問題及法律思考 要約 和要約 邀請的界限不清 在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，要約與要約邀請比較容易做出判斷，但在電子交易活動中，經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的行為到底應(yīng)該視為要約，還是要約邀請？由于互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛網(wǎng)絡(luò)廣告，這些網(wǎng)絡(luò)廣告是否可以 稱為要約或要約邀請，在理論上還值得商榷。有人主張，應(yīng)將其視為要約邀請，因?yàn)檫@些廣告是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的 。也有人主張，應(yīng)視為要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內(nèi)容；此外，還有人傾向于要根據(jù)不同的情況分別予以解決。目前，由于我國法律缺乏具體規(guī)定 ,其