【正文】 認為成立，符合合同生效要件的，就可生效。對于合同成立、生效當(dāng)時尚未予以確定的內(nèi)容，《合同法》通過 第 61 條、第 62條的規(guī)定，提供了補充確定的具體途徑。根據(jù)《合同法》第 61 條，當(dāng)事人之間可以進行協(xié)議補充，無法達成補充協(xié)議的，可以按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍然不能夠確定的，依據(jù)第 62 條的相關(guān)規(guī)定予以確定。可見，《合同法》第 62 條屬于合同法上的補充性規(guī)范，可以運用其來補充當(dāng)事人意思表示的不足。對于該條第 2 項關(guān)于價款和報酬確定方法的規(guī)定，一般就只運用于商事合同糾紛的處理中。因為就商事合同而言，在法律特征上屬于有償合同，除非當(dāng)事人在合同中明確約定排除報酬和價款的支付，即明確約定該合同為無償合同，否則即確定 為有償合同。民事合同則有所不同，除非交易行為的性質(zhì)已經(jīng)決定，或者當(dāng)事人之間有明確的約定，或者有交易的慣例，否則即應(yīng)將其確定為無償合同。以行紀(jì)合同和委托合同為例。甲和乙之間訂立一行紀(jì)合同，甲接受乙的委托，以自己的名義為乙進行證券的買賣，甲在完成證券的買賣后，向乙提出報酬的支付，乙則以合同中并未約定報酬的支付為由，拒絕甲的請求，遂發(fā)生糾紛。此時對于當(dāng)事人之間的糾紛，法官應(yīng)確定，只要當(dāng)事人在合同中沒有明確將行紀(jì)合同約定為無償合同，排除甲的報酬請求權(quán)該合同就應(yīng)認定為有償合同。所以盡管合同中沒有約定報酬，委托人乙仍應(yīng) 支付報酬。這個時候，就存在一個報酬數(shù)額的確定問題。就有可能動用《合同法》第 62 條第 2 款的規(guī)定。但委托合同就不一樣了。甲和乙之間訂立了委托合同，甲委托乙為自己進行事務(wù)的處理，雙方當(dāng)事人在委托合同工沒有約定報酬，事務(wù)處理完畢后，乙要求甲支付報酬， 甲以合同工沒有約定報酬的支付為，上，拒絕支付。此時除非根據(jù)交易慣例，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付報酬，否則合同應(yīng)當(dāng)認定為無償合同，自然也就不存在《合同法》第 62 條第 2 款的適用問題。 2）《合同法》第 66 條、第 67 條、第 68 條、第 69 條的適用問題。這一次合同法的制定，借鑒了德 國民法典、意大利民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法典”以主聯(lián)合國國際銷售合同公約和國際商事合同通則的有關(guān)規(guī)定，通過《合同法》第 66 條、第 67 條、第68 條、第 69 條確立了合同履行的抗辯權(quán)制度。合同履行的抗辯權(quán)制度是公平原則的具體體現(xiàn)包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種類型。當(dāng)然大家也注意到了，其中的先履行抗辯權(quán)也可以視為是同時履地抗辯權(quán)的一種特殊存在的方式。合同履行的抗辯權(quán)制度給合同的當(dāng)事人提供了“防患于未然”的有效法律途徑。但是該制度的適用有一項基本前提，那就是它只能適用于雙務(wù)合同關(guān)系， 而且一般還要求當(dāng)事人雙方所負擔(dān)的合同義務(wù)具有對價性。 當(dāng)然這并不是絕對的，比如說一方當(dāng)事人從合同義務(wù)不履行或者不完全履行，直接影響到對方當(dāng)事人合同目的的實現(xiàn)。此時，盡管雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)不具有對價性，仍應(yīng)認可債權(quán)人得行使合同履行的抗辯權(quán)。或者一方當(dāng)事人主合同義務(wù)不履行或者不完全履行，另一方當(dāng)事人就其從合同義務(wù)的履行行使合同履行的抗辯權(quán)。當(dāng)然這種例外畢竟只是例外，為數(shù)較少。 考慮到這樣的前提，我們法官在處理商事合同糾紛與民事合同糾紛的區(qū)分，能否適用合同法中關(guān)于合同履行抗辯權(quán)的規(guī)定，就應(yīng)有所區(qū)別。這主要是因為 商事合同一般是有償合同。有償合同中，合同的雙方當(dāng)事人互相具有對價性的合同義務(wù)，具備合同履行抗辯權(quán)的基本適用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是無償合同。無償合同包括兩種，一種是單務(wù)無償合同，如一般的贈與合同；另一種是雙務(wù)無償合同，如保管合同、委托合同等。單務(wù)無償 6 合同只有合同的一方當(dāng)事人負擔(dān)合同義務(wù)，自然不存在合同履行抗辯權(quán)制度的適用問題。雙務(wù)無償合同中，盡管合同的雙方當(dāng)事人都負擔(dān)合同義務(wù)，但雙方當(dāng)事人所負擔(dān)的合同義務(wù)不具有對價性。比如保管合同，寄存人所負擔(dān)的支付保管費的義務(wù)，與保管人所負擔(dān)的為保管行為的義 務(wù)，并不互為對價。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所負擔(dān)的預(yù)付及償還處理委托事務(wù)的費用及其利息的義務(wù)，并非付給受托人的報酬，與受托人所負擔(dān)的處理委托事務(wù)的義務(wù)也不具有對價性。這時，一般也不存在合同履行抗辯權(quán)的適用問題。 當(dāng)然我們這里談的，僅是一般原則。如果商事合同的當(dāng)事人在合同中明確約定無須支付報酬和價款的，則商事合同也可以因為當(dāng)事人之間的特別約定，成為無償合同。此時自然在合同履行抗辯權(quán)的適用上，與一般的民事合同沒有差別。反過來，民事合同也是這樣。如果民事合同的雙方當(dāng)事人在合同中明確約定需要支付價款或報 酬的，該合同即成為有償合同，在合同履行抗辯權(quán)的適用上，與一般的商事合同沒有區(qū)別。 3）違約責(zé)任的歸責(zé)原則問題。違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是違約責(zé)任構(gòu)成中需要重點考慮的因素。所謂違約責(zé)任的歸責(zé)原則，簡單來說，就是指讓違約的當(dāng)事人一方承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)。關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，我國法律的規(guī)定有一個發(fā)展的過程。 1981 年頒行的經(jīng)濟合同法中，采取一般的過錯責(zé)任原則，《經(jīng)濟合同法》第 29 條規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔(dān)違約責(zé)任；如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別 承擔(dān)各自應(yīng)負的違約責(zé)任。”這種規(guī)定，需要債權(quán)人承擔(dān)舉證證明違約當(dāng)事人有過錯的責(zé)任，為違約的當(dāng)事人逃脫責(zé)任承擔(dān)大開方便之間，不利于保護債權(quán)人的利益，不利于營造良好的交易信用，也增加了合同糾紛處理的難度。 1986 年頒布的民法通則就改變了這一做法，這部立法就違約責(zé)任采取了過錯推定責(zé)任原則，實行舉證責(zé)任倒置，讓違約的當(dāng)事人自己舉證證明自己沒有過錯，不能證明這一點，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這樣的規(guī)定，就增加了債權(quán)人獲得違約補救的機會。在起草《中華人民共和國合同法》的過程中，對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則如何規(guī)定，存在爭議。從頒行 的立法來看，一般采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并不排除過錯責(zé)任。這里的過錯責(zé)任既包括一般過錯責(zé)任，又包括過錯推定責(zé)任。 那么，違約責(zé)任的歸責(zé)原則與商事合同的有償性和民事合同的無償性有什么關(guān)系呢？通過對合同法法條的分析，大概可以發(fā)現(xiàn)：對于作為無償合同的民事合同，我們的合同法主要采取了過錯責(zé)任原則。這一結(jié)論，通過《合同法》第 189 條、第 303 條、第 374 條、第 406條等法律條文的規(guī)定就可以看得很清楚。這表明，嚴(yán)格責(zé)任主要是適用于作為有償合同的商事合同的，當(dāng)然對于我們前面提到的幾種作為有償合同的民事合同，也主要適用嚴(yán)格責(zé) 任。有償合同與無償合同在歸責(zé)原則上的這一區(qū)別是有道理的。有償合同中，特別是商事交易中，訂立商事合同的雙方當(dāng)事人一般均為商人，正如清華大學(xué)法學(xué)院的崔建遠老師所言，商人一般都具有相當(dāng)?shù)慕簧婺芰妥⒁饽芰?，他們最關(guān)心的是風(fēng)險的負擔(dān)而不是過錯的有無，所追求的是利潤的最大化，而不是對過錯的懲罰，所需要的是交易的安全、便捷以及糾紛的迅速處理，采取嚴(yán)格責(zé)任迎合了商人在訂立、履行商事合同時的需要。而且從實證的觀點來看，目前世界范圍內(nèi)采取嚴(yán)格責(zé)任的合同立法或國際示范法，如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲合 同法原則等， 要也是針對商事交易所設(shè)置的法律規(guī)則。作為無償合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的當(dāng)事人中至少有一方是普通民眾，而且 7 他們所訂立的合同大多服務(wù)于生活消費目的，與商業(yè)利益的追逐不同，服務(wù)于基本生活需求的合同關(guān)系中，交易的安全、便捷、迅速就要讓位于分清事理、明辨是非。更何況無償合同中債權(quán)人并不需要付出相應(yīng)的代價，就可獲利益，如對債務(wù)人要求過于苛刻，動輒得咎，也難免有失公道。 其實在我國合同法中，不僅僅作為無償合同的民事合同主要適用過錯責(zé)任原則，在一些商事合同關(guān)系中，有時也采用過錯責(zé)任原則。比如買 賣合同中買受人所負擔(dān)一暫時保管出賣人所交付的不合格標(biāo)的物的義務(wù)，如果買受人違反了該項義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)倉儲合同的第 394條，有過錯才承擔(dān)責(zé)任。合同法在建設(shè)工程合同、運輸合同、倉儲合同中還有相似的適用過錯責(zé)任的規(guī)定。 4）《合同法》第 174 條、第 150 條、第 151 條、第 152 條、第 153 條、第 154 條、第155 條、第 159 條、第 160 條、第 161 條的適用問題。《合同法》第 174 條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！边@一規(guī)定表明，合同法針對買賣合同的有償性所設(shè)置的法律 規(guī)范，確立了對有償合同進行法律調(diào)整的一般規(guī)則。那么，在合同法中，究竟哪些法律規(guī)范是針對買賣合同的有償性所設(shè)置的法律規(guī)則？我想主要是第 150 條、第 151 條、第 152 條、第 153 條、第 154 條、第 155 條、第 159 條、第 160 條、第 161 條規(guī)定。其中第 150 條、第 151 條、第 152 條是關(guān)于出賣人權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 153 條、第 154 條、第 155 條是關(guān)于出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 159 條、第 160 條、第 161 條是關(guān)于買受人支付價款義務(wù)的規(guī)定。這些規(guī)定，一般情況下，僅在有償合同中具有法律適用的效力。 在無償合同中，除非法律有特別規(guī)定，如贈與合同的第 191 條，除非當(dāng)事例有特別約定，否則不能適用。結(jié)合我們前面所提到的商事合同一般所具有的有償性，以及民事合同一般所具有的無償性，這些關(guān)于瑕疵擔(dān)保義務(wù)以及支付價款義務(wù)的規(guī)定，一般也就主要適用于商事合同，而不適用于民事合同。 合同法中所規(guī)定的實踐合同都是民事合同，商事合同則為諾成合同。所謂諾成合同，是指只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，合同關(guān)系就可以成立的合同；實踐合同則不同，它是指除了雙方協(xié)商一致以外，還需要有一方當(dāng)事人交付標(biāo)的物或為一定的行為，合同關(guān)系方可成立的合同。 合同法中，明確認可為實踐合同的是客運合同與保管合同。對于客運合同，依據(jù)《合同法》第 293 條的規(guī)定“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外”說明經(jīng)由法律的任意性（補充性）規(guī)范，將客運合同認定為實踐合同。對于保管合同，依據(jù)《合同法》第 367 條的規(guī)定“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外”同樣經(jīng)由法律的任意性（補充性）規(guī)范，將保管合同認可為實踐合同。其他的民事合同，如贈與合同，盡管在我國合同法中被規(guī)定為諾成合同，但與一般的商事合同相比，在穩(wěn)定性上就大打折扣。因為 合同法賦予了合同的一方當(dāng)事人，也就是贈與人在特定情形下以任意解除權(quán)。再如自然人與自然人之間的借貸合同，盡管對于該借款合同的成立法律未作特別要求，但通過《合同法》第 210 條的規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”對于這一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在實際的法律效果上，與將該合同規(guī)定為實踐合同，并沒有什么區(qū)別。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，就要求法官在這兩類合同成立和生效的時間及地點的認定上，以及法院管轄權(quán)的確定上，遵循不同的認定標(biāo)準(zhǔn)。 8 合同法中所規(guī)定的要式合同一般是商事合同，民事合同 一般為不要式合同。要式合同是指當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，依據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式，尤其是書面形式。不要式合同則是指對于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，法律或行政法規(guī)不作特定形式的要求。從我國合同法的規(guī)定來看，要求采用書面形式的合同大多為商事合同。如金融機構(gòu)作為貸款人一方所訂立的借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等就屬于這種類型。民事合同在合同法中一般沒有形式要求，而是遵循合同自由原則，當(dāng)事人自己決定。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，就要求法官在處理商事合同糾紛的進修，首先要注 意法律和行政法規(guī)對于特定合同關(guān)系特定形式的要求，比如書面形式的要求，有何法律效力。換一句話，如果合同當(dāng)事人沒有按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，對當(dāng)事人之間的合同關(guān)系有何影響？以前針對這個問題有成立要件說以及生效要件說。我認為，這兩種觀點都站不住腳。我們先分析一下成立要件說。成立要件說的觀點就是，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，合同關(guān)系就不成立，但實際上，且不說我國《合同法》第 36 條的例外規(guī)定，即使當(dāng)事人之間的交易關(guān)系不符合該條的規(guī)定，但合同的雙方當(dāng)事人對于合同關(guān)系的存 在沒有異議的，合同關(guān)系當(dāng)然也不成立。只有在當(dāng)事人之間的合同關(guān)系既沒有采取書面形式，當(dāng)事人對于合同關(guān)系是否存在又有爭議時，我們才能夠認定合同關(guān)系不成立。但此時認定合同關(guān)系不成立，并非因為當(dāng)事人之間的合同沒有采用書面形式，而是因為無法證明合同關(guān)系已經(jīng)發(fā)生。這就表明成立要件說無法成立。我們再看一下生效要件說，該說的觀點是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定采用 書面形式的盡管合同關(guān)系可以成立，但合同不能生效。這一觀點將法律和行政法規(guī)對于合同關(guān)系的書面形式要求理解為合同的生效要件，不但于法無據(jù)，而且 也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承擔(dān)著從國家利益和社會公共利益出發(fā)，對當(dāng)事人之間業(yè)已成立的合同關(guān)系作出價值評判的功能。關(guān)于合同關(guān)系的形式要求明顯沒有這樣的意圖。 法律和行政法規(guī)，對于特定合同關(guān)系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我認為，它主要有兩項功能：一是證據(jù)功能；二是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的功能。只要我們考察一個合同法中作出形式要求的幾類商事合同，不難發(fā)現(xiàn)他們具有以下幾個特點：要么是履行期限較長，要么是交易規(guī)則比較復(fù)雜，要么是交易的金額較商， 要么是二者或三者兼具。這些合同，為避免當(dāng)事人之間的爭議，也為了保護當(dāng)事人的利益，有保存證據(jù)的必要，也有必要讓當(dāng)事人經(jīng)由書面合同的訂立，對交易條件進行進一步的審視。這就表明，對于合同的形式所設(shè)置的法律規(guī)范，屬于介導(dǎo)性規(guī)范，純?yōu)楸Ｗo當(dāng)事人的利益