【正文】 認(rèn)為成立，符合合同生效要件的，就可生效。對(duì)于合同成立、生效當(dāng)時(shí)尚未予以確定的內(nèi)容，《合同法》通過 第 61 條、第 62條的規(guī)定，提供了補(bǔ)充確定的具體途徑。根據(jù)《合同法》第 61 條，當(dāng)事人之間可以進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍然不能夠確定的，依據(jù)第 62 條的相關(guān)規(guī)定予以確定。可見，《合同法》第 62 條屬于合同法上的補(bǔ)充性規(guī)范，可以運(yùn)用其來補(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足。對(duì)于該條第 2 項(xiàng)關(guān)于價(jià)款和報(bào)酬確定方法的規(guī)定，一般就只運(yùn)用于商事合同糾紛的處理中。因?yàn)榫蜕淌潞贤?，在法律特征上屬于有償合同，除非?dāng)事人在合同中明確約定排除報(bào)酬和價(jià)款的支付，即明確約定該合同為無償合同，否則即確定 為有償合同。民事合同則有所不同，除非交易行為的性質(zhì)已經(jīng)決定，或者當(dāng)事人之間有明確的約定，或者有交易的慣例，否則即應(yīng)將其確定為無償合同。以行紀(jì)合同和委托合同為例。甲和乙之間訂立一行紀(jì)合同，甲接受乙的委托，以自己的名義為乙進(jìn)行證券的買賣，甲在完成證券的買賣后，向乙提出報(bào)酬的支付，乙則以合同中并未約定報(bào)酬的支付為由，拒絕甲的請(qǐng)求，遂發(fā)生糾紛。此時(shí)對(duì)于當(dāng)事人之間的糾紛，法官應(yīng)確定，只要當(dāng)事人在合同中沒有明確將行紀(jì)合同約定為無償合同，排除甲的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)該合同就應(yīng)認(rèn)定為有償合同。所以盡管合同中沒有約定報(bào)酬，委托人乙仍應(yīng) 支付報(bào)酬。這個(gè)時(shí)候，就存在一個(gè)報(bào)酬數(shù)額的確定問題。就有可能動(dòng)用《合同法》第 62 條第 2 款的規(guī)定。但委托合同就不一樣了。甲和乙之間訂立了委托合同，甲委托乙為自己進(jìn)行事務(wù)的處理，雙方當(dāng)事人在委托合同工沒有約定報(bào)酬，事務(wù)處理完畢后，乙要求甲支付報(bào)酬， 甲以合同工沒有約定報(bào)酬的支付為，上，拒絕支付。此時(shí)除非根據(jù)交易慣例，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付報(bào)酬，否則合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無償合同，自然也就不存在《合同法》第 62 條第 2 款的適用問題。 2）《合同法》第 66 條、第 67 條、第 68 條、第 69 條的適用問題。這一次合同法的制定，借鑒了德 國民法典、意大利民法典、日本民法典、我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法典”以主聯(lián)合國國際銷售合同公約和國際商事合同通則的有關(guān)規(guī)定，通過《合同法》第 66 條、第 67 條、第68 條、第 69 條確立了合同履行的抗辯權(quán)制度。合同履行的抗辯權(quán)制度是公平原則的具體體現(xiàn)包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種類型。當(dāng)然大家也注意到了，其中的先履行抗辯權(quán)也可以視為是同時(shí)履地抗辯權(quán)的一種特殊存在的方式。合同履行的抗辯權(quán)制度給合同的當(dāng)事人提供了“防患于未然”的有效法律途徑。但是該制度的適用有一項(xiàng)基本前提，那就是它只能適用于雙務(wù)合同關(guān)系， 而且一般還要求當(dāng)事人雙方所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)具有對(duì)價(jià)性。 當(dāng)然這并不是絕對(duì)的，比如說一方當(dāng)事人從合同義務(wù)不履行或者不完全履行，直接影響到對(duì)方當(dāng)事人合同目的的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，盡管雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)不具有對(duì)價(jià)性，仍應(yīng)認(rèn)可債權(quán)人得行使合同履行的抗辯權(quán)。或者一方當(dāng)事人主合同義務(wù)不履行或者不完全履行，另一方當(dāng)事人就其從合同義務(wù)的履行行使合同履行的抗辯權(quán)。當(dāng)然這種例外畢竟只是例外，為數(shù)較少。 考慮到這樣的前提，我們法官在處理商事合同糾紛與民事合同糾紛的區(qū)分，能否適用合同法中關(guān)于合同履行抗辯權(quán)的規(guī)定，就應(yīng)有所區(qū)別。這主要是因?yàn)?商事合同一般是有償合同。有償合同中，合同的雙方當(dāng)事人互相具有對(duì)價(jià)性的合同義務(wù)，具備合同履行抗辯權(quán)的基本適用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是無償合同。無償合同包括兩種，一種是單務(wù)無償合同，如一般的贈(zèng)與合同；另一種是雙務(wù)無償合同，如保管合同、委托合同等。單務(wù)無償 6 合同只有合同的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，自然不存在合同履行抗辯權(quán)制度的適用問題。雙務(wù)無償合同中，盡管合同的雙方當(dāng)事人都負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，但雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)不具有對(duì)價(jià)性。比如保管合同，寄存人所負(fù)擔(dān)的支付保管費(fèi)的義務(wù)，與保管人所負(fù)擔(dān)的為保管行為的義 務(wù)，并不互為對(duì)價(jià)。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所負(fù)擔(dān)的預(yù)付及償還處理委托事務(wù)的費(fèi)用及其利息的義務(wù)，并非付給受托人的報(bào)酬，與受托人所負(fù)擔(dān)的處理委托事務(wù)的義務(wù)也不具有對(duì)價(jià)性。這時(shí)，一般也不存在合同履行抗辯權(quán)的適用問題。 當(dāng)然我們這里談的，僅是一般原則。如果商事合同的當(dāng)事人在合同中明確約定無須支付報(bào)酬和價(jià)款的，則商事合同也可以因?yàn)楫?dāng)事人之間的特別約定，成為無償合同。此時(shí)自然在合同履行抗辯權(quán)的適用上，與一般的民事合同沒有差別。反過來，民事合同也是這樣。如果民事合同的雙方當(dāng)事人在合同中明確約定需要支付價(jià)款或報(bào) 酬的，該合同即成為有償合同，在合同履行抗辯權(quán)的適用上，與一般的商事合同沒有區(qū)別。 3）違約責(zé)任的歸責(zé)原則問題。違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是違約責(zé)任構(gòu)成中需要重點(diǎn)考慮的因素。所謂違約責(zé)任的歸責(zé)原則，簡單來說，就是指讓違約的當(dāng)事人一方承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)。關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，我國法律的規(guī)定有一個(gè)發(fā)展的過程。 1981 年頒行的經(jīng)濟(jì)合同法中，采取一般的過錯(cuò)責(zé)任原則，《經(jīng)濟(jì)合同法》第 29 條規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任；如屬雙方的過錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別 承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任?！边@種規(guī)定，需要債權(quán)人承擔(dān)舉證證明違約當(dāng)事人有過錯(cuò)的責(zé)任，為違約的當(dāng)事人逃脫責(zé)任承擔(dān)大開方便之間，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益，不利于營造良好的交易信用，也增加了合同糾紛處理的難度。 1986 年頒布的民法通則就改變了這一做法，這部立法就違約責(zé)任采取了過錯(cuò)推定責(zé)任原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，讓違約的當(dāng)事人自己舉證證明自己沒有過錯(cuò)，不能證明這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這樣的規(guī)定，就增加了債權(quán)人獲得違約補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。在起草《中華人民共和國合同法》的過程中，對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則如何規(guī)定，存在爭(zhēng)議。從頒行 的立法來看，一般采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并不排除過錯(cuò)責(zé)任。這里的過錯(cuò)責(zé)任既包括一般過錯(cuò)責(zé)任，又包括過錯(cuò)推定責(zé)任。 那么，違約責(zé)任的歸責(zé)原則與商事合同的有償性和民事合同的無償性有什么關(guān)系呢？通過對(duì)合同法法條的分析，大概可以發(fā)現(xiàn)：對(duì)于作為無償合同的民事合同，我們的合同法主要采取了過錯(cuò)責(zé)任原則。這一結(jié)論，通過《合同法》第 189 條、第 303 條、第 374 條、第 406條等法律條文的規(guī)定就可以看得很清楚。這表明，嚴(yán)格責(zé)任主要是適用于作為有償合同的商事合同的，當(dāng)然對(duì)于我們前面提到的幾種作為有償合同的民事合同，也主要適用嚴(yán)格責(zé) 任。有償合同與無償合同在歸責(zé)原則上的這一區(qū)別是有道理的。有償合同中，特別是商事交易中，訂立商事合同的雙方當(dāng)事人一般均為商人，正如清華大學(xué)法學(xué)院的崔建遠(yuǎn)老師所言，商人一般都具有相當(dāng)?shù)慕簧婺芰妥⒁饽芰?，他們最關(guān)心的是風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)而不是過錯(cuò)的有無，所追求的是利潤的最大化，而不是對(duì)過錯(cuò)的懲罰，所需要的是交易的安全、便捷以及糾紛的迅速處理，采取嚴(yán)格責(zé)任迎合了商人在訂立、履行商事合同時(shí)的需要。而且從實(shí)證的觀點(diǎn)來看，目前世界范圍內(nèi)采取嚴(yán)格責(zé)任的合同立法或國際示范法，如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲合 同法原則等， 要也是針對(duì)商事交易所設(shè)置的法律規(guī)則。作為無償合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的當(dāng)事人中至少有一方是普通民眾，而且 7 他們所訂立的合同大多服務(wù)于生活消費(fèi)目的，與商業(yè)利益的追逐不同，服務(wù)于基本生活需求的合同關(guān)系中，交易的安全、便捷、迅速就要讓位于分清事理、明辨是非。更何況無償合同中債權(quán)人并不需要付出相應(yīng)的代價(jià)，就可獲利益，如對(duì)債務(wù)人要求過于苛刻，動(dòng)輒得咎，也難免有失公道。 其實(shí)在我國合同法中，不僅僅作為無償合同的民事合同主要適用過錯(cuò)責(zé)任原則，在一些商事合同關(guān)系中，有時(shí)也采用過錯(cuò)責(zé)任原則。比如買 賣合同中買受人所負(fù)擔(dān)一暫時(shí)保管出賣人所交付的不合格標(biāo)的物的義務(wù)，如果買受人違反了該項(xiàng)義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)倉儲(chǔ)合同的第 394條，有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任。合同法在建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同中還有相似的適用過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。 4）《合同法》第 174 條、第 150 條、第 151 條、第 152 條、第 153 條、第 154 條、第155 條、第 159 條、第 160 條、第 161 條的適用問題?！逗贤ā返?174 條規(guī)定：“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”這一規(guī)定表明，合同法針對(duì)買賣合同的有償性所設(shè)置的法律 規(guī)范，確立了對(duì)有償合同進(jìn)行法律調(diào)整的一般規(guī)則。那么，在合同法中，究竟哪些法律規(guī)范是針對(duì)買賣合同的有償性所設(shè)置的法律規(guī)則？我想主要是第 150 條、第 151 條、第 152 條、第 153 條、第 154 條、第 155 條、第 159 條、第 160 條、第 161 條規(guī)定。其中第 150 條、第 151 條、第 152 條是關(guān)于出賣人權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 153 條、第 154 條、第 155 條是關(guān)于出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 159 條、第 160 條、第 161 條是關(guān)于買受人支付價(jià)款義務(wù)的規(guī)定。這些規(guī)定，一般情況下，僅在有償合同中具有法律適用的效力。 在無償合同中，除非法律有特別規(guī)定，如贈(zèng)與合同的第 191 條，除非當(dāng)事例有特別約定，否則不能適用。結(jié)合我們前面所提到的商事合同一般所具有的有償性，以及民事合同一般所具有的無償性，這些關(guān)于瑕疵擔(dān)保義務(wù)以及支付價(jià)款義務(wù)的規(guī)定，一般也就主要適用于商事合同，而不適用于民事合同。 合同法中所規(guī)定的實(shí)踐合同都是民事合同，商事合同則為諾成合同。所謂諾成合同，是指只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，合同關(guān)系就可以成立的合同；實(shí)踐合同則不同，它是指除了雙方協(xié)商一致以外，還需要有一方當(dāng)事人交付標(biāo)的物或?yàn)橐欢ǖ男袨?，合同關(guān)系方可成立的合同。 合同法中，明確認(rèn)可為實(shí)踐合同的是客運(yùn)合同與保管合同。對(duì)于客運(yùn)合同，依據(jù)《合同法》第 293 條的規(guī)定“客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外”說明經(jīng)由法律的任意性（補(bǔ)充性）規(guī)范，將客運(yùn)合同認(rèn)定為實(shí)踐合同。對(duì)于保管合同，依據(jù)《合同法》第 367 條的規(guī)定“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外”同樣經(jīng)由法律的任意性（補(bǔ)充性）規(guī)范，將保管合同認(rèn)可為實(shí)踐合同。其他的民事合同，如贈(zèng)與合同，盡管在我國合同法中被規(guī)定為諾成合同，但與一般的商事合同相比，在穩(wěn)定性上就大打折扣。因?yàn)?合同法賦予了合同的一方當(dāng)事人，也就是贈(zèng)與人在特定情形下以任意解除權(quán)。再如自然人與自然人之間的借貸合同，盡管對(duì)于該借款合同的成立法律未作特別要求，但通過《合同法》第 210 條的規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”對(duì)于這一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在實(shí)際的法律效果上，與將該合同規(guī)定為實(shí)踐合同，并沒有什么區(qū)別。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，就要求法官在這兩類合同成立和生效的時(shí)間及地點(diǎn)的認(rèn)定上，以及法院管轄權(quán)的確定上，遵循不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 8 合同法中所規(guī)定的要式合同一般是商事合同，民事合同 一般為不要式合同。要式合同是指當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，依據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式，尤其是書面形式。不要式合同則是指對(duì)于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，法律或行政法規(guī)不作特定形式的要求。從我國合同法的規(guī)定來看，要求采用書面形式的合同大多為商事合同。如金融機(jī)構(gòu)作為貸款人一方所訂立的借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等就屬于這種類型。民事合同在合同法中一般沒有形式要求，而是遵循合同自由原則，當(dāng)事人自己決定。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，就要求法官在處理商事合同糾紛的進(jìn)修，首先要注 意法律和行政法規(guī)對(duì)于特定合同關(guān)系特定形式的要求，比如書面形式的要求，有何法律效力。換一句話，如果合同當(dāng)事人沒有按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，對(duì)當(dāng)事人之間的合同關(guān)系有何影響？以前針對(duì)這個(gè)問題有成立要件說以及生效要件說。我認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都站不住腳。我們先分析一下成立要件說。成立要件說的觀點(diǎn)就是，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，合同關(guān)系就不成立，但實(shí)際上，且不說我國《合同法》第 36 條的例外規(guī)定，即使當(dāng)事人之間的交易關(guān)系不符合該條的規(guī)定，但合同的雙方當(dāng)事人對(duì)于合同關(guān)系的存 在沒有異議的，合同關(guān)系當(dāng)然也不成立。只有在當(dāng)事人之間的合同關(guān)系既沒有采取書面形式，當(dāng)事人對(duì)于合同關(guān)系是否存在又有爭(zhēng)議時(shí)，我們才能夠認(rèn)定合同關(guān)系不成立。但此時(shí)認(rèn)定合同關(guān)系不成立，并非因?yàn)楫?dāng)事人之間的合同沒有采用書面形式，而是因?yàn)闊o法證明合同關(guān)系已經(jīng)發(fā)生。這就表明成立要件說無法成立。我們?cè)倏匆幌律бf，該說的觀點(diǎn)是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定采用 書面形式的盡管合同關(guān)系可以成立，但合同不能生效。這一觀點(diǎn)將法律和行政法規(guī)對(duì)于合同關(guān)系的書面形式要求理解為合同的生效要件，不但于法無據(jù)，而且 也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承擔(dān)著從國家利益和社會(huì)公共利益出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人之間業(yè)已成立的合同關(guān)系作出價(jià)值評(píng)判的功能。關(guān)于合同關(guān)系的形式要求明顯沒有這樣的意圖。 法律和行政法規(guī)，對(duì)于特定合同關(guān)系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我認(rèn)為，它主要有兩項(xiàng)功能：一是證據(jù)功能；二是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的功能。只要我們考察一個(gè)合同法中作出形式要求的幾類商事合同，不難發(fā)現(xiàn)他們具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：要么是履行期限較長，要么是交易規(guī)則比較復(fù)雜，要么是交易的金額較商， 要么是二者或三者兼具。這些合同，為避免當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，也為了保護(hù)當(dāng)事人的利益，有保存證據(jù)的必要，也有必要讓當(dāng)事人經(jīng)由書面合同的訂立，對(duì)交易條件進(jìn)行進(jìn)一步的審視。這就表明，對(duì)于合同的形式所設(shè)置的法律規(guī)范，屬于介導(dǎo)性規(guī)范，純?yōu)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的利益