民事抗訴申請(qǐng)書(已改無錯(cuò)字)
2022-08-30 20:11:40 本頁面
【正文】 化氣，對(duì)于兩位證人的證言，只能采信雙方無異議的事實(shí)，對(duì)于有爭(zhēng)議的部分不應(yīng)當(dāng)采信。高世壽代理律師認(rèn)為與李強(qiáng)是承攬關(guān)系，從承包和承攬的定義來看，申請(qǐng)人與鑫磊燃具及雙華公司都不符合承包經(jīng)營關(guān)系和承攬合同關(guān)系。承包，準(zhǔn)確的說應(yīng)是“承包經(jīng)營管理”，是指企業(yè)與承包者間訂立承包經(jīng)營合同，將企業(yè)的“經(jīng)營管理權(quán)”全部或部分在一定期限內(nèi)交給承包者，由承包者對(duì)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)及獲取企業(yè)收益的行為。承包經(jīng)營管理只是解決部分企業(yè)因經(jīng)營管理不善導(dǎo)致虧損的一種補(bǔ)充措施，并且只能對(duì)所承包企業(yè)的稅后利潤(rùn)實(shí)行承包，所以不允許企業(yè)投資各方僅就管理或利潤(rùn)簽訂承包合同。而承攬是指當(dāng)事人一方為他方完成一定的工作，他方在驗(yàn)收后支付約定的報(bào)酬的法律行為。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。在承攬合同中，定作人所需要的并非是承攬人完成工作的過程，而是承攬人完成工作的成果，也就是說，定作人所需要的不是承攬人單純的勞務(wù)，而是勞務(wù)的而結(jié)果，承攬人的勞務(wù)必須有物化的結(jié)果。且不說鑫磊燃具經(jīng)營者高世壽與李強(qiáng)根本不存在書面承包和承攬合同，甚至連口頭的協(xié)議都不存在。高世壽認(rèn)為送氣的運(yùn)輸工具雖是其墊資購買，但所有權(quán)歸李強(qiáng)，聲稱這是承攬關(guān)系的證明，但這并不是事實(shí)全部，因?yàn)檫\(yùn)送液化氣必須的“裝具”（一次要裝56瓶液化氣必須配備裝具）系由高世壽配備，按件計(jì)價(jià)月底付薪也是為了結(jié)算方便和現(xiàn)在眾多企業(yè)的計(jì)件工資是一回事。我們?cè)賮砜蠢顝?qiáng)工作行業(yè)的特點(diǎn)，在液化石油氣經(jīng)營中，其屬于壟斷性質(zhì)的業(yè)務(wù)，并不存在一般企業(yè)的銷售業(yè)務(wù)，在籍田鎮(zhèn)僅有雙華公司有資質(zhì)經(jīng)營，也就是說，作為使用液化石油氣的客戶只有在雙華公司籍田配送點(diǎn)購買液化氣，而沒有選擇的權(quán)利，液化氣銷售過程中，勞動(dòng)者配送液化氣的活動(dòng)，構(gòu)成了配送點(diǎn)液化氣經(jīng)營的主要業(yè)務(wù)內(nèi)容。而勞動(dòng)者李強(qiáng)正是在給液化氣用戶配送液化氣過程中受傷。何況李強(qiáng)唯一的工作就是按經(jīng)營業(yè)主高世壽其他員工的指示配送液化氣、維修客戶故障，而配送液化氣的員工也并非只有李強(qiáng)一人，以上種種，均不符合承攬的業(yè)務(wù)特征。另外，作為運(yùn)輸工具的摩托車同時(shí)也是李強(qiáng)的交通工具。經(jīng)營業(yè)主借此理由要求申請(qǐng)人李強(qiáng)承擔(dān)維修，加油等責(zé)任，一是因?yàn)槔顝?qiáng)有自用行為，二是為了方便管理；作為長(zhǎng)期使用必備的工具，其維修，加油等活動(dòng)業(yè)主高世壽無法時(shí)時(shí)掌握，也沒有專人去管理，直接讓使用人管理是最經(jīng)濟(jì)簡(jiǎn)便的方式，其費(fèi)用直接在配送計(jì)件工資上體現(xiàn)即可，在管理制度，人員欠缺的情況下，這可以算是一種比較簡(jiǎn)便又妥當(dāng)?shù)墓芾矸绞?。假如一名勞?dòng)者使用自己的交通工具為用人單位服務(wù)都要被認(rèn)定為承攬關(guān)系，那么可以負(fù)責(zé)任的說，民營中小企業(yè)所有的員工都與企業(yè)是承攬關(guān)系，無論采購員，業(yè)務(wù)員也或是財(cái)務(wù)人員都在使用自己的車輛及其他交通工具為企業(yè)服務(wù)，包括但不限于給企業(yè)運(yùn)送東西。類似快遞行業(yè)，尤其在我國快遞行業(yè)發(fā)展的初期、甚至當(dāng)下，快遞公司要求所有應(yīng)聘快遞員工均需要交通運(yùn)輸工具（摩托車，電瓶車之類），維修及油費(fèi)等同樣都是快遞員自己承擔(dān)，其結(jié)算都是按件計(jì)或者區(qū)分重量按重量計(jì)，如果以被申請(qǐng)人代理律師觀點(diǎn)，快遞公司與快遞員就都是承攬關(guān)系。同樣在其他行業(yè)，比如空調(diào)安裝公司與安裝員工之間的關(guān)系與申請(qǐng)人李強(qiáng)和被申請(qǐng)人鑫磊燃具幾乎完全一樣。但是有無數(shù)的判決都判定類似關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系而非承攬關(guān)系。事實(shí)上，在從事該工作過程中，本來該由用人單位提供運(yùn)輸工具，但用人單位為了減少開支，只是出錢購買，然后將購買費(fèi)用從報(bào)酬中扣除，這是一種壓榨行為。雙流法院及成都中院對(duì)于本案被申請(qǐng)人高世壽主張的這些荒繆理由都予以認(rèn)可，作為申請(qǐng)人的代理律師，一個(gè)從事律師工作十余年的，且是常年代表中小企業(yè)處理勞資關(guān)系的律師，實(shí)在不得其解。說得直白一點(diǎn)，即使代表用人單位一方，都不能接受這樣的說辭。 一審法院經(jīng)過庭審程序得出一個(gè)無需判決的結(jié)果。
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