【正文】 對項目結(jié)構(gòu)和方案的法律可行性發(fā)表意見。 對項目及合同條款的合法性提出法律意見。 根據(jù)投資顧問提出的商務(wù)原則起草招標(biāo)文件。 其具體的工作有： 在項目設(shè)計階段，明確項目結(jié)構(gòu)涉及的主要法律問題、障礙和解決方式。 提供評標(biāo)的法律意見。 在談判期間，就提出問題或方案的法律影響發(fā)表意見。 負(fù)責(zé)法 律文件的編制。 牽頭政府顧問與法律顧問的有效分工，將提高項目的效率和質(zhì)量。國內(nèi)很多項目單位為了節(jié)約前期費(fèi)用，由投資顧問替代法律顧問是不可取的，投資顧問不應(yīng)對項目的法律符合性提意見。投資顧問和法律顧問的分工是必然的，符合時常經(jīng)濟(jì)法制性的本質(zhì)，將有效保護(hù)客戶利益。 技術(shù)顧問 也是政府顧問的重要成員，技術(shù)顧問的重要作用是通過技術(shù)要求的約定，保證項目的設(shè)計和建設(shè)能滿足政府對可靠和安全的餓公用產(chǎn)品供給的要求，也應(yīng)適當(dāng)?shù)谋ＷC在 BOT 項目的移交時，政府能接受的餓是可正常運(yùn)轉(zhuǎn)的公用設(shè)施。 技術(shù)顧問的具體工作包括： 提出項目的技術(shù)要求。 起草招標(biāo)文件中的技術(shù)文件。 提沖對標(biāo)書的技術(shù)評價報告。 談判期間，就技術(shù)問題的影響提供咨詢。 BOT 項目各組織單位之間的協(xié)調(diào) 政府一方（包括與顧問班子）利益和工作的協(xié)調(diào)是大型基礎(chǔ)設(shè)施項目組織能否成功的關(guān)鍵， BOT 項目也不例外。由于投資放的報價是給予對項目風(fēng)險整體奉賢判斷后的一攬子提出的，因此項目設(shè)計和組織工作的目標(biāo)就是降低項目的整體風(fēng)險，以實現(xiàn)對方報價的最低。實現(xiàn)上述目標(biāo)需要： □ 項目的招標(biāo)辦公室和牽頭顧問，明晰項目的整體風(fēng)險和具 體的風(fēng)險的分配，了解政府一方局部的利益的變化對項目整體風(fēng)險的凈影響，從全局的角度制訂最優(yōu)的方案。 □ 招標(biāo)辦公室和牽頭顧問具備高潮的解釋和說服能力。 □ 對部分簽約單位為實現(xiàn)項目整體最優(yōu)，而犧牲部分局部利益，政府應(yīng)予以承認(rèn)并有適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償安排，以減輕項目單位參與項目的積極性。 二、 BOT 項目組織的經(jīng)驗 根據(jù)參與的項目實際經(jīng)驗，我們認(rèn)為政府在 BOT 項目的餓組織中，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： □ 保持招標(biāo)委員會成員，特別是招標(biāo)辦公室主任的連續(xù)性。 □ 招標(biāo)辦公室領(lǐng)導(dǎo)的特殊地位，出任的人選應(yīng)具有極強(qiáng)的組織 能力，同時能與顧問班子高效合作。 □ 牽頭顧問的選擇。牽頭顧問的選擇應(yīng)取決于其經(jīng)驗和解決實際問題的能力。好的餓牽頭顧問的貢獻(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于使用蹩腳顧問的咨詢費(fèi)節(jié)約。 □ 顧問班子的領(lǐng)導(dǎo)和分工。顧問班子應(yīng)在前頭顧問的領(lǐng)導(dǎo)下，具有明確的餓專業(yè)分工。多家顧問同時對招標(biāo)委員會負(fù)責(zé)將不利于項目的餓順利推進(jìn)，增加標(biāo)辦協(xié)調(diào)顧問工作的工作量。 □ 招標(biāo)辦公室和牽頭顧問應(yīng)明確投資人和銀行的資料要求，充分和恰當(dāng)?shù)馁Y料的提供是解決投資人對項目不確定性認(rèn)識的餓一個主要對策，它往往能在政府不做實質(zhì)性的讓步的情況下，爭取更大的利 益。 BOT 項目的結(jié)構(gòu)設(shè)計 一、 BOT 項目結(jié)構(gòu)設(shè)計的指導(dǎo)思想 BOT 是項目融資同時也是公私合作（ Public Private Partnership） 在發(fā)展中國家的一種主要運(yùn)作模式，因此 BOT 項目的結(jié)構(gòu)兼有上述兩者的主要特點(diǎn)。 項目融資的主要特點(diǎn)可以從以下對項目融資一權(quán)威定義中了解： 項目公司是在貸款人、項目發(fā)起人和其他利益集團(tuán)之間建立的一組合同關(guān)系； 項目公司在成立之初即承擔(dān)大量的但數(shù)目確定的債務(wù)； 項目公司經(jīng)營集中于限定的領(lǐng)域； 項目公司一般要求貸款銀行 ，將項目公司的資產(chǎn)及其產(chǎn)生的現(xiàn)金流作為本金和利息償還的主要來源和擔(dān)保品。 公私合作的形式多種多樣，從最初級的將國有公用企業(yè)的部分業(yè)務(wù)（如收費(fèi)）進(jìn)行外包，到完全的民營化，其中 BOT 方式是可選擇的模式中的私人部門參與程度較高的一種形式。在 BOT 模式中，私人部門承擔(dān)與建設(shè)和運(yùn)營生產(chǎn)設(shè)施相關(guān)（即批發(fā)生產(chǎn)領(lǐng)域）的投資風(fēng)險，但一般不直接面對公用產(chǎn)品和服務(wù)的最終用戶（即零售市場）。公私合作的形式很大程度上決定于基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府的管制政策。公私合作的主要目的是通過私人部門的介入，或者解決政府部門的資金缺口問題或提高基礎(chǔ) 設(shè)施的運(yùn)營效率。 基于以上分析， BOT 項目結(jié)構(gòu)的分析或構(gòu)造的基本思路是： 通過建立一種長期或穩(wěn)定的合同關(guān)系，為項目的運(yùn)營和還本付息構(gòu)造一可依賴的現(xiàn)金流（此原則在項目產(chǎn)品和服務(wù)存在活躍的交易市場的情況下或?qū)Ξa(chǎn)品和服務(wù)的需求比較穩(wěn)定的情況下具有例外）； 重點(diǎn)考慮貸款銀行的利益，考慮影響還本付息的主要風(fēng)險因素及可行的解決辦法； 最大限度地發(fā)揮政府一方簽約方在某些領(lǐng)域控制和管理風(fēng)險的優(yōu)勢，優(yōu)化項目結(jié)構(gòu)和條件，降低項目總體風(fēng)險； 在目前的法律框架和政府管理政策與國際慣例不一致的情況下，尋找 解決問題的替代方案； 在最后確立的項目結(jié)構(gòu)中，政府至少應(yīng)明確兩個基本問題，一是政府介入項目的方式和程度，二是政府指定機(jī)構(gòu)在項目中的角色。 二、北京市第十水廠項目結(jié)構(gòu)簡介 國際上多數(shù) BOT 項目采用圖 1 所示的結(jié)構(gòu)，我國的來賓 B 電廠 BOT 項目和成都第六水廠 BOT 項目都采用了這種結(jié)構(gòu)。在北京第十水廠 BOT 項目中，北京市政府不同意直接介入項目，大岳咨詢公司根據(jù) BOT 項目的理論和慣例結(jié)合市政府的要求為項目設(shè)計了如圖 2 所示的項目結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)基本得到了國際資本市場的認(rèn)可。 上述合同安排和風(fēng)險解決方案簡述如下： 合同 主要風(fēng)險 解決方式 專營辦法（為北京市政府頒布的一政府規(guī)章） 此類基礎(chǔ)設(shè)施項目，特別由于項目的所在國為 發(fā)展中國家，涉及的一般政治風(fēng)險 明確政府對項目的支持及支持方式，重申政府一方簽約單位的主要義務(wù)和權(quán)利。 專營權(quán)的授予和撤消的風(fēng)險 以政府立法的形式授予專營公司按照協(xié)議融資、設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)項目的獨(dú)家權(quán)利，同時對專營公司經(jīng)營范圍改變的行為作出限制。 中方簽約機(jī)構(gòu)的組織變更 政府確保變更后的機(jī)構(gòu)具有同樣的履約能力。 外匯不能自由兌換 重申專營公司在目前法律框架下享有的外匯兌換和匯出的權(quán)利。 由于政府一方簽約方的原因?qū)е碌捻椖拷K止 確保政府補(bǔ)償機(jī)構(gòu)按補(bǔ)償與爭議解決協(xié)議補(bǔ)償專營公司。 原水 與凈水調(diào)價不同步 重申同步調(diào)價原則。 項目結(jié)束后項目設(shè)施的移交 重申移交的原則。 執(zhí)行協(xié)議（包括管道用地協(xié)議） 政府的前期工作 1． 明確政府前期工作的范圍和完成時間。 2． 明確政府一方違約的救濟(jì)措施。 項目設(shè)施，特別是管道，建設(shè)和運(yùn)營涉及的土地、拆遷及其他問題 1． 明確政府須提供的與土地使用權(quán)相關(guān)的內(nèi)容及權(quán)利提供的時間。 2． 簽定專門管道用地協(xié)議，明確政府在建設(shè)期及時向?qū)I公司提供所須的土地使用權(quán)（位于三個不同的行政區(qū)），降低拆遷和其他與土地相關(guān)的風(fēng)險。 政府批準(zhǔn)的風(fēng)險 明確 主要的政府審批的類型、時間及解決政府不合理行使審批職權(quán)的補(bǔ)救方式。 項目的測試、檢查和完工驗收 詳細(xì)規(guī)定測試、檢查和完工驗收的時間、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和雙方的權(quán)利義務(wù)。 政府對項目設(shè)計和建設(shè)的管理 明確政府對項目設(shè)計和建設(shè)的監(jiān)督權(quán)利、權(quán)利的行使形式和權(quán)利濫用的補(bǔ)救手段。 項目公司的履約問題 除終止補(bǔ)償?shù)囊?guī)定外，項目公司被要求在整個專營期提供履約保函。 由于外部因素，項目 要求專營公司購買充足的商業(yè)保險。 公司在項目建設(shè)和運(yùn)營期間可能遭受的風(fēng)險 購水協(xié)議 對凈水水量的需求風(fēng)險 約定購水方有年或取或負(fù) 義務(wù)，此或取或負(fù)水平對應(yīng)的水費(fèi)應(yīng)一般滿足專營公司支付運(yùn)營成本和償還本息的要求。 對計算水費(fèi)的水量產(chǎn)生分歧 明確水量計量儀器的選擇、計量程序和計量結(jié)果爭議的解決。 水價不能反映成本和投資增加的風(fēng)險，特別考慮到凈水水價（主要是零售水價）受價格管制，而且目前專營公司凈水僅能銷售給一買家，即自來水公司 根據(jù)專營公司現(xiàn)金流量的性質(zhì)和變動因素，將水價劃分為固定部分和浮動部分，固定部分反映以人民幣計價的成本，浮動部分反映與外幣相關(guān)的現(xiàn)金流出（主要是貸款的還本付息和股利分配）。建立固定水價與一般通貨膨脹水平，浮動部 分與外匯變動掛鉤的定期的調(diào)價機(jī)制。 水費(fèi)不能及時支付 1． 明確的購水方的付款時間表和延期付款責(zé)任。 2． 為保證專營公司支付運(yùn)營成本和還本付息，建立月和半年水費(fèi)最低支付水平和年底結(jié)算的機(jī)制。 3． 要求購水方建立水費(fèi)特別帳戶，提高水費(fèi)支付保證度。 不明確的水質(zhì)指標(biāo) 1． 專門以技術(shù)附件的形式明確水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。 2． 詳細(xì)的水質(zhì)檢測規(guī)定。 3． 水質(zhì)不合格的違約責(zé)任和后果。 調(diào)度指令的不明確 明確水量的調(diào)度安排形式和內(nèi)容及相應(yīng)的責(zé)任。 專營期結(jié)束后項目設(shè)施移交時產(chǎn)生的糾紛 1． 明確移交 時項目公司移交資產(chǎn)的范圍和專營公司對其負(fù)債的償還的責(zé)任。 2． 移交前大修、移交檢測和移交后專營公司對移交資產(chǎn)性能擔(dān)保等的規(guī)定。 3． 移交的組織工作。 原水協(xié)議 原水水質(zhì)惡化 1． 原水供應(yīng)單位合同義務(wù)和違約責(zé)任。 2． 一般財務(wù)補(bǔ)償。 3． 導(dǎo)致終止時的財務(wù)補(bǔ)償 4． 原水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與凈水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的對應(yīng)關(guān)系 原水水量無法保證 1． 原水供應(yīng)單位的合同義務(wù)和違約責(zé)任。 2． 原水供應(yīng)控制時平等對待原則。 3． 一般財務(wù)補(bǔ)償 4． 導(dǎo)致終止時的財務(wù)補(bǔ)償 不明確的水質(zhì)指標(biāo) 專門以技術(shù)附件 的形式明確原水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。 補(bǔ)償和爭議解決協(xié)議 非專營公司控制的成本增加或投資增加 針對不同情況提供不同的財務(wù)補(bǔ)償機(jī)制，例如延長專營期、水價或臨時資金支持。 銀行的介入權(quán) 在專營公司違約的情況下，銀行有一定的介入權(quán)，對項目的終止進(jìn)行一定的限制。 項目終止的補(bǔ)償 1． 專營公司違約或銀行介入失敗，政府簽約方可選擇接收項目設(shè)施并償還貸款本息。 2． 政府一方違約，政府須償還貸款本息并對投資人進(jìn)行終止補(bǔ)償，對投資人的補(bǔ)償數(shù)額視不同情況區(qū)別對待。 3． 一般不可抗力問題主要由購買足額的保險來解決。 4． 政治不可抗力問題通過政府部分保證或購買多邊機(jī)構(gòu)的政治保險解決。 項目建設(shè)期和運(yùn)營期及移交時爭議的解決 1． 建立項目協(xié)調(diào)委員會及其工作程序，負(fù)責(zé)項目各簽約方的工作協(xié)調(diào)及日常爭議的解決。 2． 約定仲裁為項目爭議的法律解決方式。 合同簽約方變更的風(fēng)險 對專營公司轉(zhuǎn)讓項目下的權(quán)利或義務(wù)和政府一方簽約方的變更均進(jìn)行了限制。 貸款協(xié)議及支持協(xié)議如擔(dān)保協(xié)議等 投資人對項目的始終支持 1． 發(fā)起人的出資義務(wù)。 2． 在項目建設(shè)期建成前，如發(fā)生投資超支或建成延期的情況，貸款銀行對投資人享有有限追索權(quán) 。 3． 要求投資人將股份抵押給銀行或?qū)ν顿Y人股份轉(zhuǎn)讓等的進(jìn)行限制。 短期資金短缺 建立償債準(zhǔn)備帳戶。 大修理和其他可能的資本支出 建立其他現(xiàn)金準(zhǔn)備帳戶。 專營公司經(jīng)營范圍的單一性 對經(jīng)營范圍變更、合并、分立等的限制或禁止。 對股利分配的限制 在時間和資金的充裕度方面（主要是對償債覆蓋率）對股利分配進(jìn)行限制。 項目失敗時第二還款來源 完整的擔(dān)保安排，項目公司的資產(chǎn)、合同權(quán)益等均抵押給貸款銀行，以保證銀行在介入時能正常地運(yùn)營項目或?qū)㈨椖孔鳛橐徽w轉(zhuǎn)讓。 淺談北京第十水廠 BOT 項目和 上海浦東自來水股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目 最近，北京第十水廠 BOT 項目和上海浦東自來水股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目先后簽約，對中國水業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，社會各界十分關(guān)心這兩個項目。大岳咨詢有限公司是北京市第十水廠的國際融資顧問，從咨詢機(jī)構(gòu)角度，提出了一些對這兩個項目一些特點(diǎn)的看法，供有關(guān)方面參考，希望能對水業(yè)利用外資起積極作用。 1 供水體制 北京的供水體制是廠網(wǎng)分家，政府管理管網(wǎng)，制水廠市場化；上海的供水體制是廠網(wǎng)一體，引進(jìn)競爭。第十水廠采用 BOT 方式，上海浦東采用整個水司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，完全是供水體制決定的，這兩個項目 是不具有可比性的。政府應(yīng)該研究供水體制并制定供水政策，供水體制是戰(zhàn)略問題，然后才是具體項目的運(yùn)作方式問題。作為投資咨詢機(jī)構(gòu)，我們主張效率優(yōu)先原則，制定供水體制應(yīng)該優(yōu)先考慮降低水價和提高水質(zhì)，供水企業(yè)的所有制并不重要。 2 歷史背景 第十水廠項目開始運(yùn)作時亞洲金融危機(jī)和廣信事件都剛剛發(fā)生，國際資本市場并不十分看好中國。在浦東開始運(yùn)作以后，我國外資進(jìn)入管網(wǎng)的政策開始松動，新的外資指導(dǎo)目錄不再禁止外資經(jīng)營城市供水管網(wǎng)，將其改為限制類。上海在浦東項目中創(chuàng)造了先例，北京現(xiàn)在考慮開放管網(wǎng)利用外資是有可能的。 3 項目范圍 第十水廠項目和上海浦東項目是不同性質(zhì)的項目。第十水廠是項目融資（包含債務(wù)融資），由外商投資建設(shè)一座水廠承擔(dān)建設(shè)風(fēng)險和市場風(fēng)險。浦東項目是政府出售現(xiàn)有資產(chǎn)為政府其他項目籌集資金，投資人不承擔(dān)建設(shè)風(fēng)險但要承擔(dān)市