【正文】 展的一大原因。不少人錯(cuò)誤地認(rèn)為律師“是站在被告人 立場(chǎng)上”、“為壞人說話”，“收人錢財(cái)，為人免災(zāi)”。司法人員一旦發(fā)現(xiàn)律師 提出了不同的對(duì)案件認(rèn)定有利于被告人的意見，就認(rèn)為律師 是在為被告人開脫罪責(zé)，是對(duì)他們作為司法官員尊嚴(yán)的挑 戰(zhàn)，最終的后果是當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到法律的保護(hù)。(二)制度原因在立法方面，首先是憲法和刑事訴訟法規(guī)定的公、檢、法 三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的原則忽視了辯護(hù)律 師的作用。最后是刑事訴 訟法許多條款對(duì)刑辯律師的正當(dāng)權(quán)利作了種種限制，使得律 師手腳遭到束縛。偵控機(jī)關(guān)權(quán)力過大，且缺少監(jiān)督制約，加之司 法權(quán)地方化、行政化傾向嚴(yán)重，使得律師在這種體制面前束 手無策、無能為力。筆者認(rèn) 為，應(yīng)重點(diǎn)在以下幾個(gè)方面對(duì)我國現(xiàn)行的與刑事辯護(hù)有關(guān)的 法律法規(guī)進(jìn)行完善。聯(lián)合國《保護(hù)所 有遭受任何形式的拘留或監(jiān)禁人的原則》第11條第l款亦 有類似的規(guī)定，“被拘留人應(yīng)有權(quán)為自己辯護(hù)或依法由律師 協(xié)助辯護(hù)”。中國作 為聯(lián)合國常任理事國及WTO的正式成員國，而且也是許多 國際公約的締約國，無論從中國的國際地位還是從現(xiàn)階段國 際及中國國內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)來看，應(yīng)當(dāng)明確賦予律師在 偵查階段辯護(hù)人的地位及相應(yīng)的權(quán)利。聯(lián)合國《關(guān)于囚犯待遇最低限度標(biāo) 準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，未經(jīng)審訊的囚犯可以會(huì)見津師，警察或監(jiān)所官 員對(duì)于囚犯與律師間的會(huì)談，可用目光監(jiān)視，但不得在可以 聽見談話的距離以內(nèi)。況且，當(dāng)今現(xiàn)代世界法治化國 家和地區(qū)都承認(rèn)律師的單獨(dú)會(huì)見權(quán)，我國對(duì)此亦應(yīng)予以借 鑒。目前無論大陸法系還是 英美法系國家均采取了不同方式，對(duì)律師閱卷權(quán)予以充分的 保障。在我國現(xiàn)階段，應(yīng)借鑒英美法系國家的做法，確立證據(jù)開示 制度，有利于發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)。(四)完善申請(qǐng)調(diào)查制度，膚予律師偵查階段調(diào)查取證權(quán) 調(diào)查取證權(quán)是律師的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，辯護(hù)律師的調(diào) 查取證權(quán)是律師進(jìn)行刑事辯護(hù)的基礎(chǔ)和前提，也是辯護(hù)方增 加抗辯能力的有效途徑。96貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)2加7年因此，為取得控辯式庭審方式的預(yù)期效果，使控辯雙方力t 荃本平衡，建議立法取消現(xiàn)行法對(duì)辯護(hù)律師調(diào)查取證的種種 限制性規(guī)定，制定科學(xué)的、包括辮護(hù)律師調(diào)查取證的規(guī)則、方 式、不當(dāng)取證的貴任等內(nèi)容在內(nèi)的完整的規(guī)范，從立法上斌 予辯護(hù)律師與司法機(jī)關(guān)平等的調(diào)查取證權(quán)。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第2 條明確規(guī)定:“律師對(duì)于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)發(fā)表的有關(guān)言 論或作為職貴任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行 政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)”。目前，世界上很多國家都通過立法不 同程度地斌予律師這一權(quán)利。綜上，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天不足以及偵查機(jī)關(guān)、控方力t的先天強(qiáng)大，如果任其發(fā)展，將 形成巨大的以強(qiáng)凌弱的局面。今考文獄: 〔11那云忠，〔N」.檢察日?qǐng)?bào)，2以)7一01一02.【〔J].河南歡法干娜甘理學(xué)院學(xué)報(bào)，2(X)1，(3).【3」【M」.北京:.〔4〕【J].江西社會(huì)科學(xué)，2以刃，(7).【5」田文昌，【J].北京市政法于理干鉀學(xué)院學(xué)報(bào)，20()2，(4).〔6〕【日印DL」.中國法院網(wǎng).~.cha翻”( F冷NG腸(段h。therighttodslense。目前，我國刑事辯護(hù)率不到30%，有的省比率只有10%左右。一、律師刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)過大，法律應(yīng)給予特殊保護(hù)。實(shí)踐表明，刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)問題困擾著我國律師界，甚至有可能導(dǎo)致刑事辯護(hù)界的從業(yè)危機(jī)。在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。在刑法中單獨(dú)設(shè)立辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，使得刑辯律師的從業(yè)環(huán)境雪上加霜。若要充分保障刑辯律師的辯護(hù)權(quán)，就應(yīng)該規(guī)定律師的刑事豁免，主要是為防止控方的侵害。律師制度的設(shè)立就是為了約束公權(quán)力的濫用，保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和其他訴訟權(quán)利，當(dāng)前這種情況下，律師制度對(duì)公權(quán)力的約束是微乎其微的。律師的職業(yè)道德應(yīng)該得到相當(dāng)?shù)淖⒁狻Ｓ行┞蓭煵蛔⒁忏@研業(yè)務(wù)，而是更樂于投機(jī)取巧贏得勝利。當(dāng)然還是要承認(rèn)我國的法制環(huán)境發(fā)展還不夠完善，毋庸置疑這為刑事辯護(hù)設(shè)置了外在障礙。律師要做好的是努力地提高自己的業(yè)務(wù)水平，而不是走什么旁門左道，只有做到能深入地、透徹地分析案情及其中所適用的法律，才能贏得法官、檢察官的尊重。在具體的個(gè)案處理上，他們的主要分歧只是在于對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定、對(duì)證據(jù)的采信以及法律的適用上。如果能真正地研究透案情、分析透法律，贏得了法官檢察官的尊重，這對(duì)刑辯律師行使辯護(hù)權(quán)是十分有利的。2007年10月頒布了修改后的律師法。最有代表性的就是，會(huì)見難的問題未得到有效解決。這次活動(dòng)共有1610 人參與，其中律師1080 人，公檢法機(jī)關(guān)工作人員187人，其他行業(yè)343 人。這些數(shù)據(jù)都表明新律師法實(shí)施后，審前律師與犯罪嫌疑人會(huì)見的權(quán)利并未得到全面落實(shí)。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》?！缎淌略V訟法修正案》賦予了辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)和通信權(quán)。這一點(diǎn)，從廢除原法第九十六條可以得出相同結(jié)論，原法第九十六條規(guī)定：“辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)”。旨在解決會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難，這些原刑訴法中擺在律師面前的三大難點(diǎn)。不要再像新律師法那樣，變成口號(hào)性的宣傳。要想切實(shí)保障刑辯律師行使辯護(hù)權(quán)，要有良好的成文法規(guī)定是一方面，切實(shí)實(shí)施有關(guān)條款是另外一個(gè)重要的方面。但這種保障不能被濫用，律師所維護(hù)的必須是當(dāng)事人或犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，換言之，律師行使的辯護(hù)權(quán)不是無限的，即在刑事訴訟中，律師為犯罪嫌疑人提供法律服務(wù)，維護(hù)其利益，必須不能超越法律規(guī)定的界限。希望新刑訴法可以得到切實(shí)地實(shí)施，使刑辯律師在為犯罪嫌疑人人權(quán)而爭(zhēng)之時(shí)，可以受到更少的制約。反貪是檢察長的第一工程，每年都有指標(biāo)，少一個(gè)都會(huì)排倒數(shù)，升職無望。因?yàn)榇祟惏讣驘o罪不可能，打量刑也沒有太多空間，所以云南有位律師找到了此類案件的新的辦案思路，不打定罪，不打量刑，只打數(shù)額。律師必須會(huì)做訴訟案件，尤其刑事案件，現(xiàn)如今民事、涉外等標(biāo)的額大的案件都有可能轉(zhuǎn)化為刑事，所以以前只做非訴業(yè)務(wù)的背景金杜所也成立了刑事辯護(hù)部。一個(gè)把結(jié)果當(dāng)成目標(biāo)的律師很容易當(dāng)事人化，當(dāng)事人追求結(jié)果，律師應(yīng)該追求過程。（一）犯罪主體之辯隨時(shí)注意司法解釋的最新變化，如：合資企業(yè)，不管國有股占多少，不是國企，不是國家工作人員，不符合貪污受賄罪的主體，即使里面的黨組書記，已不是公務(wù)員。（二）罪名的構(gòu)成要件之辯 兩種罪名的構(gòu)成要件要交叉重合罪名的包容理論（美國）：讓若干個(gè)罪名相互包容，重罪包含輕罪，輕罪包含更輕的罪，達(dá)成目的，法網(wǎng)嚴(yán)密，無漏網(wǎng)之魚。階梯理論給法官一個(gè)臺(tái)階，重罪改為輕罪，當(dāng)然需要與被告人及家屬溝通好。檢察院定為貪污罪，做無罪辯護(hù)很難，只能考慮改一個(gè)較輕的罪名，私分國有資產(chǎn)罪，而私分國有資產(chǎn)罪的概念是違反國家規(guī)定，國家規(guī)定根據(jù)非法經(jīng)營罪的司法解釋，國家規(guī)定特指法律行政法規(guī)，而起訴書上指控被告人違反的是上級(jí)供電部門的文件，顯然也不符合，實(shí)際上，該供電局長，違反的是財(cái)務(wù)紀(jì)律，是行政違法。案例2：原云南玉溪紅塔集團(tuán)董事長褚時(shí)健貪污、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案，一開始定的是貪污和受賄，會(huì)判處死刑，后來辯護(hù)將貪污改為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明，最后貪污判處無期徒刑，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明判處五年，合并執(zhí)行無期徒刑。85歲成就“勵(lì)志橙”。（三）事實(shí)不清，證據(jù)不足孤證不能定案絕對(duì)的孤證是指在全案中證明犯罪的證據(jù)只有一個(gè)。證據(jù)出現(xiàn)一對(duì)一的情況，證明被告人有罪和無罪的證據(jù)同時(shí)存在，視為證據(jù)不足。證據(jù)之間，證據(jù)前后是否有重大矛盾。連續(xù)24小時(shí)保證8小時(shí)睡眠；同步錄音錄像《最高人民法院刑事審判參考》，陳瑞華主編，案例教學(xué)二、量刑辯護(hù)（一）犯罪時(shí)已出現(xiàn)的量刑情節(jié)（主從犯、累犯、重大發(fā)明創(chuàng)造）和犯罪后新制造的量刑情節(jié)（自首、立功、退贓、坦白、認(rèn)罪態(tài)度好等）不能被動(dòng)的等待情節(jié)，要積極的促進(jìn)制造新的情節(jié)。一般立功，檢舉別人犯罪，判處無期以下的 立功表現(xiàn)，檢舉別人犯罪，未能查實(shí) 退贓：酌定情節(jié)，不會(huì)退贓就不是好律師。認(rèn)罪態(tài)度非常重要，翻供非常危險(xiǎn)，策略是讓被告人承認(rèn)事實(shí)，法律適用邊界部分交給律師。一定要告訴當(dāng)事人立功的各種法律規(guī)定，如何立功讓當(dāng)事人自己來，律師畫地圖，當(dāng)事人自己選擇，自己做，律師不要包辦。退贓：鼓勵(lì)當(dāng)事人在檢察院初次退贓，潛力式的退贓要談判，換取特定利益，如罪名減輕、數(shù)額降低、量刑建議等妥協(xié)藝術(shù)（美國的辯訴交易）。（三）量刑辯護(hù)的轉(zhuǎn)化（曲線辯護(hù)手段）有個(gè)律師說他每個(gè)案件都提無罪和非法證據(jù)排除，雖然都沒有被采納，但在量刑時(shí)都能輕一些。目前除死刑案件不能交易外嗎，其他案件都可交易。證據(jù)來源可靠性證明：時(shí)間、地點(diǎn)、人物、提取過程提取收集過程的完整性證明：如何提取，手段、見證人，在場(chǎng)人有無簽字，筆錄，照片，圖表等。通常辯護(hù)角度：勘驗(yàn)、檢查筆錄記錄不完整搜查筆錄、扣押清單無記錄（如清單上只記載勞力士手表8塊，每一塊的型號(hào)、序列號(hào)沒有記載，這就給律師留下辯護(hù)的空間，這幾塊手表與行賄人交代的手表是否是同一批手表）提取筆錄沒有記錄甚至連情況說明都沒有。（二）言詞證據(jù)的辯護(hù)方法證人證言的唯一性，不能互相補(bǔ)充，相互啟發(fā)。（原則上一律排除，但也有例外）相互印證規(guī)則 2013年司法解釋適用前提：主要發(fā)生在翻供或證言改變的情況下基本原理：供述和辯解平等，證明力一樣；證人證言，不管是否一致，證明力平等；當(dāng)供述和證言矛盾，有其它證據(jù)印證的成立，否則不成立。（三）鑒定意見的辯護(hù)審計(jì)鑒定一般由會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具，問題很多，受雇于檢察院，鑒定不中立，完全為控方服務(wù)。專家輔助人的意見不是鑒定結(jié)論，不具有法律效力，最多是意見證據(jù)（證言），所以盡早提交法院，必要時(shí)申請(qǐng)專家證人出庭作證。