【正文】 以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。 禁止承包單位將承包的工程違法分包 。 轉(zhuǎn)包是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程轉(zhuǎn)包給其他單位，只收取管理費(fèi)，對(duì)工程不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)及管理責(zé)任的行為。 第二節(jié) 建筑工程招標(biāo)與投標(biāo) 一、建筑工程招標(biāo)投標(biāo)的概念、原則 招標(biāo)投標(biāo)是市場經(jīng)濟(jì)條件下進(jìn)行大宗貨物的買賣、工程建設(shè)項(xiàng)目的發(fā)包與承包，以及服務(wù)項(xiàng)目的采購與提供，所采用的一種交易方式。 招標(biāo)投標(biāo)法是國家用來規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、調(diào)整在招標(biāo)投標(biāo)過程中產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 （一）招標(biāo)投標(biāo)法的基本原則 公開原則 公平原則 公正原則 誠實(shí)信用原則 二、 建筑工程招標(biāo)投標(biāo) 的監(jiān)督管理 （一）政府行政主管部門對(duì)招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督包括以下幾個(gè)方面： 依法核查必須采用招標(biāo)方式選擇承包單 位的建設(shè)項(xiàng)目 對(duì)招標(biāo)項(xiàng)目的監(jiān)督 1）工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)的要求 （ 1）招標(biāo)人已經(jīng)依法成立； （ 2）初步設(shè)計(jì)及概算應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)批準(zhǔn)； （ 3）招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式和招標(biāo)組織形式等應(yīng)當(dāng)履行核準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)核準(zhǔn)； （ 4）有相應(yīng)資金或資金來源已經(jīng)落實(shí)； （ 5）有招標(biāo)所需的設(shè)計(jì)圖紙及技術(shù)資料。 如果招標(biāo)單位不具備上述（ 2）一（ 5）條要求，需委托具有相應(yīng)資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)代理招標(biāo)。 對(duì)招標(biāo)有關(guān)文件的核查備案 1）對(duì)投標(biāo)人資格審查文件的核查 （ 1）不得以不合理?xiàng)l件限制或排斥潛在投標(biāo)人。 （ 3）不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體投標(biāo)。 （ 2）招標(biāo)項(xiàng)目需要?jiǎng)澐謽?biāo)段的，承包工作范圍的合同界限是否合理。 對(duì)開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和定標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督 建設(shè)行政主管部門派員參加開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的活動(dòng)，監(jiān)督招標(biāo)人按法定程序選擇中標(biāo)人。 具體實(shí)施辦法細(xì)則還需遵從國務(wù)院有關(guān)部門制定的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全和公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括： 1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目； 2）科技、教育、文化等項(xiàng)目； 3）體育、旅游等項(xiàng)目； 4）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目； 5）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適 用住房； 6）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。 國家融資項(xiàng)目的范圍包括： 1）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目； 2）使用國家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目； 3）使用國家政策性貸款的項(xiàng)目； 4）國家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目； 5）國家特許的融資項(xiàng)目。 《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中規(guī)定，在招標(biāo)范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：①施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬元人民幣以上的；②重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬元人民幣以上的；③勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 50 萬元人民幣以上的；④單項(xiàng)合同估算價(jià)低于①、②、③項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在 3000 萬元人民幣以上的。 三、建筑工程招標(biāo) （一）招標(biāo)方式 公開招標(biāo) 公開招標(biāo)是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或其他組織投標(biāo)。其缺點(diǎn)是，申請(qǐng)投標(biāo)人較多，一般要設(shè)置資格預(yù)審程序；評(píng)標(biāo)的工作量較大，招標(biāo)所需時(shí)間長、費(fèi)用高。 邀請(qǐng)對(duì)象的數(shù)目以 5— 7 家為宜，但不應(yīng)少于 3 家。邀請(qǐng)招標(biāo)的缺點(diǎn)是，邀請(qǐng)范圍較小選擇面窄，可能失去某些在技術(shù)或報(bào)價(jià)上有競爭實(shí)力的潛在投標(biāo)人，因此投標(biāo)競爭的激烈程度相對(duì)較差。 （ 2）依據(jù)工程建設(shè)總進(jìn)度 計(jì)劃確定項(xiàng)目建設(shè)過程中的招標(biāo)次數(shù)和每次招標(biāo)的工作內(nèi)容。 3）申請(qǐng)招標(biāo) 申請(qǐng)招標(biāo)文件應(yīng)說明：招標(biāo)工作范圍；招標(biāo)方式；計(jì)劃工期；對(duì)投標(biāo)人的資質(zhì)要求；招標(biāo)項(xiàng)目的前期準(zhǔn)備工作的完成情況；自行招標(biāo)還是委托代理招標(biāo)等內(nèi)容。 招標(biāo)階段的主要工作內(nèi)容 1）發(fā)布招標(biāo)公告或 投標(biāo)邀請(qǐng)書 內(nèi)容包括：招標(biāo)單位名稱；建設(shè)項(xiàng)目資金來源；工程項(xiàng)目概況和本次招標(biāo)工作范圍的簡要介紹；購買資格預(yù)審文件的地點(diǎn)、時(shí)間和價(jià)格等有關(guān)事項(xiàng)。 3）編制招標(biāo)文件 招標(biāo)文件通常包括投標(biāo)須知、合同條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙和技術(shù)資料、工程量清單等幾大部分內(nèi)容。 標(biāo)前會(huì)議是投標(biāo)截止日期以前，按投標(biāo)須知規(guī)定時(shí)間和地點(diǎn)召開的會(huì)議，又稱交底會(huì)。 2）評(píng)標(biāo) 評(píng)標(biāo)是評(píng)標(biāo)委員會(huì)專家對(duì)各投標(biāo)書優(yōu)劣的比較，以便最終確定中標(biāo)人。中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人并退還他們的投標(biāo)保證金或保函。 四、建筑工程投標(biāo) （一）投標(biāo)人 建設(shè)工程投標(biāo)人是指響應(yīng)招標(biāo)并購買招標(biāo)文件參加投標(biāo)競爭的法人或其他組織。通常應(yīng)具備的基本條件是： ①必須有與招標(biāo)文件要求相適應(yīng)的人力、物力和財(cái)力； ②必須有符合招標(biāo)文件要求的資質(zhì)證書和相應(yīng)的工作經(jīng)驗(yàn)與業(yè)績證明； ③符合法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。 （二） 聯(lián)合投標(biāo) 兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份投標(biāo)。 2. 由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。 4. 聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。 （三）投標(biāo)程序 組織投標(biāo)機(jī)構(gòu) 。 編制投標(biāo)文件 。 參加開標(biāo)會(huì)議 （四）投標(biāo)要求 1. 投標(biāo)人之間不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。 3. 禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)。 五、建 筑工程開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、中標(biāo) （一）開標(biāo) 開標(biāo)是指投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止后，招標(biāo)人依據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間和地點(diǎn)，開啟投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件，公開宣布投標(biāo)人的名稱、投標(biāo)價(jià)格及投標(biāo)文件中的其他主要內(nèi)容的活動(dòng)。 （二）評(píng)標(biāo) 評(píng)標(biāo)委員會(huì) 評(píng)標(biāo)委員會(huì)的人員 應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)熟悉相關(guān)業(yè)務(wù)的代表，以及有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面專家組成。 為了保證評(píng)標(biāo)委員會(huì)中專家的素質(zhì)，評(píng)標(biāo)專家應(yīng)符合下列條件： 1）從事相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域工作滿 8 年，并具有高級(jí)職稱或者同等專業(yè)水平； 2）熟悉有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律法規(guī)，并具有與招標(biāo)項(xiàng)目相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)； 3）能夠認(rèn)真、公正、誠實(shí)、廉潔地履行職責(zé)。 評(píng)標(biāo)程序 1）初步評(píng)審 評(píng)標(biāo)委員會(huì)以招標(biāo)文件為依據(jù)，審查各投標(biāo)書是否為響應(yīng)性投標(biāo)，確定投標(biāo)書的有效性 （ 1）初步評(píng)審的內(nèi)容 初步評(píng)審的內(nèi)容包括對(duì)投標(biāo)文件的符合性評(píng)審、技術(shù)性評(píng)審和商務(wù)性評(píng)審。 技術(shù)性評(píng)審：方案可行性評(píng)估和關(guān)鍵工序評(píng)估；勞務(wù)、材料、機(jī)械設(shè)備、質(zhì)量控制措施、工期保證措施、 安全保證措施評(píng)估以及對(duì)施工現(xiàn)場周圍環(huán)境污染的保護(hù)措施評(píng)估。 （ 2）投標(biāo)文件的澄清和說明 評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以要求投標(biāo)人對(duì)投標(biāo)文件中含意不明確、對(duì)同類問題表述不一致或者有明顯文字和計(jì)算錯(cuò)誤的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 ②報(bào)價(jià)低于其個(gè)別成本。 ④未能在實(shí)質(zhì)上響應(yīng)的投標(biāo)。 ②投標(biāo)文件沒有投標(biāo)人授權(quán) 代理人 簽字和加蓋公章。 ⑤投標(biāo)文件載明的貨物包裝方式、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法等不符合招標(biāo)文件的要求。 ⑦不符合 招標(biāo)文件中規(guī)定的其他實(shí)質(zhì)性要求 。細(xì)微偏差不影響投標(biāo)文件的有效性。 設(shè)有標(biāo)底的，評(píng)標(biāo)時(shí)應(yīng)參考標(biāo)底。 （ 2）商務(wù)性評(píng)審 指對(duì)投標(biāo)文件中的報(bào)價(jià)進(jìn)行評(píng)審，包括對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行校核，審查全部報(bào)價(jià)數(shù)據(jù)是否有計(jì)算上或累計(jì)上的算術(shù)錯(cuò)誤，分析報(bào)價(jià)構(gòu)成的合理性等。 被授權(quán)直接定標(biāo)的評(píng)標(biāo)委員會(huì)可直接確定中標(biāo)人。 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)符合下列條 件： (1)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)； （ 2）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低，但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。招標(biāo)人也可以授權(quán)評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人。 3）招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂書面合同 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 30 日內(nèi)，按照招 標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂書面合同。 六、建筑工程招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任 （一）應(yīng)該招標(biāo)而未招標(biāo)的法律責(zé)任 （二）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)法律責(zé)任 （三）招標(biāo)人法律責(zé)任 （四）投標(biāo)人法律責(zé)任 （五）評(píng)標(biāo)委員會(huì)法律責(zé)任 （六）中標(biāo)人法律責(zé)任 （七）行政監(jiān)督機(jī)關(guān)法律責(zé)任 （八）行政處罰 第四章 建設(shè)工程合 同 【 教 學(xué)時(shí)數(shù) 】 6 學(xué)時(shí) 【 學(xué)習(xí)要求 】 通過本章學(xué)習(xí)，了解建設(shè)工程合同的基本概念、種類和法律特征；掌握建設(shè)工程合同訂立程序、形式、內(nèi)容的法律規(guī)定，掌握合同有效的法律條件、無效合同、可變更與可撤銷合同的概念，掌握合同的履行原則，合同變更、轉(zhuǎn)讓、終止的法律規(guī)定，掌握違約責(zé)任的構(gòu)成要件和免責(zé)事由。廣義的合同，是指一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的法律行為。 合同是當(dāng)事人的合法行為。 建設(shè)工程的主體是發(fā)包人 和承包人。發(fā)包人的基本義務(wù)是按照約定支付價(jià)款。 2）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同 建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，是設(shè)計(jì)人進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)，發(fā)包人支付報(bào)酬的合同。 按照建設(shè)工程承包方式 為 標(biāo)準(zhǔn)分 類 1）建設(shè)工程總承包合同 建設(shè)工程總承包合同，是發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、安裝及材料設(shè)備采購等一并發(fā)包給一個(gè)承包人的合同。 按照合同價(jià)款計(jì)價(jià)方式為標(biāo)準(zhǔn)分類 1）固定價(jià)格合同 2）可調(diào)價(jià)格合同 3）成本加酬金合同 第二節(jié) 建設(shè)工程合同的訂立 一、建設(shè)工程合同訂立的形式 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他 形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！? 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 二、建設(shè)工程合同訂立的程序 當(dāng)事人訂立合同，采 取要約、承諾方式。 要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)只是邀請(qǐng)他人向自己發(fā)出要約，對(duì)要約邀請(qǐng)任何相對(duì)人都沒有約束力。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同 ，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 （二）承 諾 承諾的概念和條件 承諾是受要約人同意要約的意思表示。 承諾的期限 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 逾期承諾和承諾的逾期到達(dá) 逾期承諾，是指受要約人在要約人限定的承諾期滿后，向要約人作出的承諾。 承諾的逾期到達(dá)，是指受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但超過承諾期限到達(dá)要約人。 （三）建設(shè)工程合同訂立的程序 建設(shè)工 程合同的成立，存在兩種具體的方式： 一是直接發(fā)包， 合同訂立 程序經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。 三、建設(shè)工程合同的主要條款 （一） 合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款 當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 標(biāo)的 數(shù)量 質(zhì)量 建設(shè)工程合同的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和要求必須符合國家、行業(yè)或地方有關(guān)規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。同時(shí)，在建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施之前，發(fā)包 人須辦理項(xiàng)目立項(xiàng)、工程報(bào)建等法定手續(xù)，取得立項(xiàng)批準(zhǔn)、土地使用權(quán) 證 、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等，并于建設(shè)工程項(xiàng)目正式實(shí)施之前取得施工許可證等。 （二）意思表示真實(shí) 合同當(dāng)事人所作出的有關(guān)產(chǎn)生、變更、終止民事法律關(guān)系的意思表示與內(nèi)心意愿相一致。同時(shí)，合同內(nèi)容應(yīng)不得損害社會(huì)公共利益，包括社會(huì)政治基礎(chǔ)、社會(huì)公共秩序、善良風(fēng)俗習(xí)慣、行為道德準(zhǔn)則等。此外，還包括訂立合同的特定程序、如公正、審核、登記、批準(zhǔn)等。 無效合同自成立時(shí)就不具有法律約束力。 （一）無效合同的種類 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效。 以合法 形式掩蓋非法目的的合同無效。 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。下列免責(zé)條款不具有法律效力： 造成對(duì)方人身傷害的； 因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 （二）無效的建設(shè)工程合同 除 《合同法》關(guān)于合同無效的一般規(guī)定 以外，建設(shè)工程合同還有一些特殊的無效原因。純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng) 而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有以通知的方式撤銷的權(quán)利。規(guī)定表見代理的目的是為了保護(hù)善 意第三人。 （五）無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同 無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效