【正文】 行圳業(yè)公司向國利公司支付的200萬元。且依據(jù)合同約定，國利公司訴請所欠工程款中還含有3％的工程質(zhì)量保修金。故國利公司關(guān)于要求圳業(yè)公司支付利息的訴請，一審法院部分不予支持。案件受理費75010元、財產(chǎn)保全費65520元，共計140530元，由圳業(yè)公司承擔(dān)90％，即126477元；由國利公司承擔(dān)10％，即14053元。其主要上訴理由是：一審判決認(rèn)定證據(jù)和適用法律均有錯誤。一審判決錯誤適用關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋，將單方面的決算書作為支付工程款的依據(jù)；工程決算書存在計算錯誤，；一審判決程序違法，對圳業(yè)公司的財產(chǎn)進行保全及先予執(zhí)行不當(dāng)，對涉案工程的全部工程造價沒有進行司法鑒定。國利公司答辯時請求維持原判，駁回圳業(yè)公司的上訴請求。圳業(yè)公司對國利公司提交的工程竣工結(jié)算書分別予以簽收，充分說明圳業(yè)公司對國利公司工作聯(lián)系函所述內(nèi)容的確認(rèn)。一審法院同意鑒定后，圳業(yè)公司又拒不預(yù)交鑒定費用，致使鑒定無法進行，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任；關(guān)于工程變更單的問題。涉案工程已通過竣工驗收并交付使用，進賢縣人民政府是驗收單位之一，該事實足以證明進賢縣人民政府對整個工程量的確認(rèn)；國利公司與圳業(yè)公司在合同中明確約定了結(jié)算期限，圳業(yè)公司在約定的結(jié)算期限內(nèi)未對國利公司提交的結(jié)算資料進行確認(rèn)或修改，圳業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；關(guān)于2005年1月8日《會議紀(jì)要》的效力問題。該《會議紀(jì)要》對國利公司不具有法律約束力；一審法院裁定采取財產(chǎn)保全措施和先予執(zhí)行，終止司法鑒定，依照合同約定判決扣除8％的讓利工程款，均符合法律規(guī)定。2006年12月26日，國利公司變更訴訟代理人：委托該公司職員熊韶云為該公司在本案二審中的訴訟代理人，解除與閔翰奇的委托代理合同。本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。上述合同對雙方當(dāng)事人均具有約束力。國利公司已經(jīng)履行了合同義務(wù)，且涉案工程已通過驗收并交付使用，圳業(yè)公司對工程質(zhì)量不持異議。圳業(yè)公司在收到竣工資料后的28日內(nèi)，既不表示認(rèn)可也未提出修改意見，違反了雙方當(dāng)事人選擇適用的建設(shè)部制定的《建設(shè)工程施工合同》格式文本中第33條第3款的規(guī)定，從第29天起，支付工程款的條件成就。關(guān)于2005年1月8日《會議紀(jì)要》對工程款支付時間的影響。根據(jù)該《會議紀(jì)要》，國利公司已經(jīng)領(lǐng)取了部分工程款，在有關(guān)工程總結(jié)算完成前，不得再索要工程款。國利公司還主張，《會 議紀(jì)要》上雖有其項目經(jīng)理熊小平的簽字，但其并不負(fù)責(zé)國利公司財務(wù)和工程結(jié)算。上訴人支付全部工程款的條件已經(jīng)成就。該紀(jì)要與圳業(yè)公司沒有直接關(guān)系，即使圳業(yè)公司舉出的相關(guān)付款憑證證明國利公司已經(jīng)領(lǐng)取了部分工程款，也并不能證明其通過該《會議紀(jì)要》承諾不向圳業(yè)公司索要工程款。因此，對于圳業(yè)公司關(guān)于支付工程款條件未成就的主張，本院不予支持。鑒于本案合同約定工程采用可調(diào)價格，雙方當(dāng)事人在價格調(diào)整問題上存在爭議。這三張工程變更單是無效的。經(jīng)審查，這六份工程變更單中雖有兩份沒有建設(shè)單位代表簽字，但均系圳業(yè)公司提出變更，并由其和國利公司、監(jiān)理單位的代表簽字后經(jīng)雙方當(dāng)事人蓋章確認(rèn)。因此，一審法院認(rèn)定六份工程變更單有效并無不當(dāng)。圳業(yè)公司雖主張已付清全部工程款，但不能提出有效證據(jù)加以證明。盡管圳業(yè)公司提出了通過鑒定確定工程款數(shù)額的請求，且這一請求因其未按期交納鑒定費而未能得到支持，但在確定工程款數(shù)額問題上，圳業(yè)公司仍享有抗辯權(quán)。圳業(yè)公司提出因國利公司計算工程款有誤。圳業(yè)公司關(guān)于一審判決多算上述工程款的抗辯有理，本院予以支持。適用本條司法解釋的前提條件是，當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。因此，不能以該格式合同文本中的通用條款第33條第3款之規(guī)定為據(jù)，簡單地推定出發(fā)包人認(rèn)可以承包人報送的竣工結(jié)算文件為確定工程款數(shù)額的依據(jù)。本案不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定，以承包人單方提交的竣工結(jié)算文件作為確認(rèn)工程款數(shù)額的依據(jù)，并不意味著《建設(shè)工程施工合同》中通用條款第33條第3款的內(nèi)容，對雙方當(dāng)事人沒有約束力，違反這一規(guī)定，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在一審法院同意就與工程款有關(guān)的問題進行鑒定后，圳業(yè)公司以不同意一審法院確定的鑒定范圍為由，未在一審法院負(fù)責(zé)對外委托鑒定工作的部門指定的期限內(nèi)交納鑒定費，致使鑒定工作未能進行，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。（四）關(guān)于一審程序是否違法的問題。之后，該院又根據(jù)國利公司提交的《先予執(zhí)行申請書》和江西聯(lián)友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司另行出具的擔(dān)保，依法裁定從凍結(jié)款中向國利公司支付200萬元，用以支付為國利公司所拖欠的民工工資等，圳業(yè)公司聲稱國利公司沒有提供擔(dān)保與事實不符，一審法院的先予執(zhí)行措施符合法定條件。國利公司未將涉案工程的建設(shè)單位進賢縣人民政府、開發(fā)商圳昌公司列為第三人，后兩者也未申請參加訴訟，且二者均非涉案合同義務(wù)的承擔(dān)者，故一審法院未將后兩者追加為第三人并無不當(dāng)。（五）關(guān)于工程款利息的計算問題。本院二審期間，國利公司以《確認(rèn)函》的方式表示放棄60萬元工程款利息。根據(jù)雙方當(dāng)事人所簽合同約定，工程款的利息應(yīng)當(dāng)從國利公司向圳業(yè)公司提交竣工結(jié)算報告第29天起算。因以中國人民銀行同期同類貸款利率計息，所得利息總數(shù)已經(jīng)超過30萬元，故國利公司所得工程款利息應(yīng)為30萬元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：一、變更江西省高級人民法院（2005）贛民一初字第5號民事判決為：。本案一、二審案件受理費150020元、財產(chǎn)保全費65520元，共計215540元，由江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)65％，即140101元；江西省國利建筑工程有限公司承擔(dān)35％，即75439元。審判長 韓 玫審判員 張進先審判員 吳曉芳二○○七年三月十三日書記員 韋 大 審判長簡介韓玫高級法官：1962年出生，法律碩士，2000年起任最高人民法院審判員。本案本訴與反訴合并審理，所以本人認(rèn)為，實際上有兩個爭議焦點：本案架子工分項工程承包合同是否有效或無效；被告單方面認(rèn)為腳手架工程進度緩慢就單方面解除合同責(zé)令原告退場是否符合合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件。雙方均認(rèn)可的事實是2014年1月8日雙方正式簽訂《分項工程承包合同（架子工分項工程）》，將巴東縣卓越廣場商住樓的外腳手架搭拆工程承包給原告。承包單價15元/平方。原告退場后，被告對原告搭拆腳手架工程的工程款進行單方面算帳，認(rèn)可原告工程款總計為262431元，到2014年5月29日止分五次付款262431元。被告以建筑法第二十九條第三款進行抗辯，認(rèn)為本案分包合同違反了“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定。建筑法第二條規(guī)定，建筑法調(diào)整的范疇，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。其次，禁止分包單位現(xiàn)分包只是行政管理性規(guī)定，并非合同法規(guī)定的效力性管理規(guī)定，合同效力是否有效不能適用行政管理性規(guī)定來調(diào)整。從雙方的證據(jù)來看原告提供有關(guān)的證人作證證明，因被告不能依據(jù)合同約定提供鋼管扣件材料不及時，數(shù)量不足，導(dǎo)致原告方工人無料可做，有時與木工組為爭材料發(fā)生爭論，搭設(shè)腳手架進度有時緩慢，原因是被告沒有及時供料供足材料，但也沒有嚴(yán)重影響主體工程施工進度。這幾份證據(jù)的問題在于：①巴東項目部、監(jiān)理工程師等不是本案的婁事人，也不是架子工分項工程承包合同的相對人；②通知單等除三份送達原告簽收外，其他均未送達原告簽收，對原告不生效力；③照片沒有拍攝日期，且照片內(nèi)容不能確定就是本案涉及的巴東卓越廣場；④對方代理人所作的調(diào)查筆錄，因證人沒有出庭作證，不符合舉證要求；⑤巴東項目部出具的證明，一是巴東項目部不是本案當(dāng)事人也不是合同相對人，二是系單方面制作，真實性客觀性合法性均存在問題；⑥監(jiān)理工程師的出庭作證時，一未出示身份證，二是拒絕向法庭出示監(jiān)理工程師資格證和執(zhí)業(yè)證，是否具備以工程監(jiān)理師身份作證的資格尚存疑問；其次，只證明腳手架進度緩慢，并未確定腳手架緩慢到何種程度，也未確定導(dǎo)致腳手架進度緩慢的責(zé)任在原告。所以，被告出示的證據(jù)并不能足以證明腳手架進度緩慢足以影響房屋施工進度的程度，也不能證明腳手架進度緩慢是原告方面的原因造成的。三、被告在單方面認(rèn)為腳手架進度緩慢時直接單方面解除合同責(zé)令原告退場，不符合合同法規(guī)定的法定解除條件，屬于違法解除。依被告的舉證看，不足以證明其解除合同的主張，應(yīng)承擔(dān)舉證不能。被告只有證明原告的行為符合上述條件，才可以行使合同解除權(quán)。四、原告要求賠償有《分項工程承包合同》以及工程量表、腳手架照片以及司法會計和評估鑒定報告，事實和法律依據(jù)充分；被告的反訴請求只是自己單方面的計算，證據(jù)不足。被告對工程量提出兩點異議：①負(fù)一樓不是原告做的；②8層原告只做了一部分。相反，被告出示的反訴證據(jù)1月13日工程罰款通知單，對原告施工負(fù)一樓提出罰款通知，構(gòu)成自認(rèn)負(fù)一樓系原告施工。另外被告主張負(fù)一樓等同+－0車庫以下，被告對此主張應(yīng)當(dāng)舉證證明，依被告提交證據(jù)看，被告的主張應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。原告提交了司法會計鑒定報告，依合同法第一百一十三條規(guī)定，原告在簽訂合同時是可以預(yù)見到巴東卓越廣場22層樓的施工利潤收益的。被告在原告退場后單方面計算的工程量和工程款262431元，是被告對原告的認(rèn)可，一是沒有事實依據(jù)，二是被告此前認(rèn)可原告工程款總計為262431元，到2014年5月29日止分五次給付。4被告反訴要求賠償20%損失，本人認(rèn)為，合同約定賠償20%的前提條件是原告自己主動中途退場的情況。所以被告反訴要求賠償，沒有依據(jù)，不應(yīng)得到支持。被告反訴請求因沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，因此不能得到支持。知名律師，電話：***擅長刑事辯護，建設(shè)工程，房地產(chǎn)，保險，金融、買賣等民商合同訴訟，股權(quán)公司法務(wù)。法人響應(yīng)政府號召，以向政府書面請示報告并經(jīng)政府審批同意的形式介入市政建設(shè)，政府在不通知法人參加的情況下單方就法人介入市政建設(shè)而享有的優(yōu)惠政策作出決定，法人只能按照政府決定執(zhí)行的，法人與政府之間并非民法意義上的平等主體關(guān)系，雙方亦沒有就此形成民事合同關(guān)系。中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2006）民一終字第47號上訴人（原審原告、反訴被告）：大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地黑龍江省大慶市薩爾圖區(qū)東風(fēng)新村十區(qū)22號。委托代理人：孫月英，黑龍江三水律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告、反訴原告）：大慶市人民政府，住所地黑龍江省大慶市薩爾圖區(qū)東風(fēng)新村。委托代理人：孫宗軒，黑龍江遠東律師集團大慶事務(wù)所律師。上訴人大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱振富公司）與被上訴人大慶市人民政府（以下簡稱市政府）債務(wù)糾紛一案，黑龍江省高級人民法院于2006年1月18日作出（2004）黑民一初字第5號民事判決，振富公司不服該判決，向本院提起上訴。振富公司的委托代理人孫月英、于泰民，市政府的委托代理人孫宗軒、姜福叢到庭參加了訴訟。一審法院經(jīng)審理查明：1998年市政府實施大開放、大招商的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，利用政府的優(yōu)惠政策吸引社會資金參與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。1998年4月27日，振富公司向市政府遞交《大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司關(guān)于投資建設(shè)新村集中供熱系統(tǒng)工程的請示》，稱自愿招商引資建設(shè)東風(fēng)新村（九區(qū)）集中供熱鍋爐房和配套工程（泵站、管網(wǎng)、鐵路專用線）等項目，并負(fù)責(zé)小區(qū)的開發(fā)、建設(shè)和管理。由于該工程是城市基礎(chǔ)設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)項目，建設(shè)投資大，投資回收期長，回報率低，建成后長期處于低負(fù)荷虧損運行狀態(tài)，請求市政府在各方面給予照顧和支持：一、在此區(qū)域優(yōu)惠出讓一塊規(guī)劃用地開發(fā)建設(shè)商品住宅，以房養(yǎng)熱，補償回報；二、免收建設(shè)和經(jīng)營過程中的一切稅費；三、幫助解決部分無息貸款；四、制定一套集中供熱、物業(yè)經(jīng)營管理的優(yōu)惠政策。1999年1月22日，市政府辦公會議就如何落實訟爭項目優(yōu)惠政策問題進行討論并形成辦公會議紀(jì)要，包括《關(guān)于五項重點招商開發(fā)建設(shè)項目政策調(diào)整的會議紀(jì)要》、《大慶市人民政府關(guān)于開發(fā)建設(shè)東風(fēng)新村鍋爐房的優(yōu)惠政策》（1999年1月22日市政府辦公會議紀(jì)要附件二）。改變以往政府投資城市集中供熱的政策，變政府直接投資為給予征費方面政策減免，按鍋爐房建設(shè)總投資的80％額度優(yōu)惠。為平衡優(yōu)惠政策，現(xiàn)有建筑84萬平方米可直接入網(wǎng)，不收入網(wǎng)費；對1999年以后投入使用的建筑收取供熱入網(wǎng)費，標(biāo)準(zhǔn)為：按照建筑面積每平方米70元。政策性匹配開發(fā)建設(shè)的小區(qū)要高起點規(guī)劃、高起點建設(shè)、高速度推進、高效能管理。二、鍋爐房建設(shè)規(guī)模為40噸熱水供暖鍋爐5臺，35噸蒸氣爐2臺，供熱能力150萬平方米。如果優(yōu)惠額度超過11272萬元，多優(yōu)惠的部分由開發(fā)商為市政府建設(shè)同等額度的市政工程；如果開發(fā)商減免額度達不到11272萬元，其差額部分由市政府負(fù)責(zé)解決。其中：鍋爐房廠房7800平方米。同給予開發(fā)商優(yōu)惠額度11272萬元，用收取供熱入網(wǎng)費的辦法解決。第一，此鍋爐房的設(shè)計供熱能力為150萬平方米，對府明小區(qū)、黎明小區(qū)及商貿(mào)區(qū)1998年年底以前投入使用的84萬平方米建筑直接入網(wǎng)，不收取入網(wǎng)費。減去應(yīng)優(yōu)惠的11272萬元，由開發(fā)商為政府建設(shè)等值的市政工程。本優(yōu)惠政策1998年8月1日起實施。在優(yōu)惠政策實施過程中，由于政府相關(guān)政策出臺，取消了部分收費項目等因素，市政府需要對原有的臵換項目政策進行重新核算和調(diào)整，市政府有關(guān)部門對訟爭工程竣工結(jié)算款數(shù)額進行核算。報告記載：。加上1999年緯二路續(xù)建工程投資款200萬元，考慮到振富鍋爐房工程竣工投入使用已一年多，建議市政府盡早出臺相關(guān)政策，解決資金缺口所帶來的不利影響。在建設(shè)過程中，根據(jù)實際需要又增加了換熱站數(shù)量和一級網(wǎng)工程量，經(jīng)審計，鍋爐房竣工決算為15706萬元，超出概算2066萬元，按照80％計算應(yīng)增加優(yōu)惠政策額度1653萬元。三、供熱入網(wǎng)費沒有及時收繳到位。算賬的政策依據(jù)：一、按照鍋爐房建設(shè)總投資的80％額度優(yōu)惠。按照“以房養(yǎng)熱，補償回報”的原則。四、為平衡優(yōu)惠政策，對府明小區(qū)、黎明小區(qū)及商貿(mào)區(qū)1998年以前投入使用的84萬平方米建筑直接入網(wǎng)，不收取入網(wǎng)費；對1999年以后入網(wǎng)振富鍋爐房的建筑收取供熱入網(wǎng)費，標(biāo)準(zhǔn)為按照建筑面積每平方米70元（當(dāng)時核定可分期征收入網(wǎng)費4650萬元）。加上振富公司支付1998年萬寶熱源前期費用360萬元，緯二路至開發(fā)區(qū)區(qū)段投入200萬元，累計投入16266