【正文】 解讀在我國法律框架下，獨立董事到底是怎樣一個角色，擔任獨立董事享有哪些權利，承擔哪些義務，涉及哪些法律風險？以期對擬擔任獨立董事的讀者有所幫助。理解獨立董事，必須從《公司法》對董事的一般性規(guī)定開始，因為《公司法》對董事義務和責任的一般性規(guī)定，均適用于獨立董事。除了職工代表擔任董事等個別例外情形外，董事是由股東大會任命的，董事組成的董事會是代表股東利益行事的公司內部機構，是股東大會的執(zhí)行機構，負責依法根據公司章程進行重大事項的決策，監(jiān)督、管理公司經理層。根據《公司法》第一百零八條、第四十六條[1]，董事組成董事會，董事會對股東大會負責，代表股東利益行使《公司法》及公司章程規(guī)定的各項職權，對公司經營中的重大事項做出決策。而獨立董事首先是一名董事，具有通過董事會行使上述職權的資格。那么，獨立董事究竟有何獨立性，又獨立于誰呢？根據中國證監(jiān)會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的通知（證監(jiān)發(fā)〔２００１〕１０２號，下稱“《獨立董事制度指導意見》”）第三條關于自然人不得擔任獨立董事的情形的規(guī)定，獨立董事的“獨立”是指獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。簡要地說，獨立董事的獨立性在于，其在做出判斷或決策時不得摻雜自身的利益，不受制于上市公司大股東的意志，而能夠獨立做出決策，維護上市公司的長遠利益，有效保護中小投資者的利益。獨立董事之區(qū)別于一般董事，也就僅僅在于其比一般董事在決策時更加客觀、中立，更加注重中小投資者利益的保護。這一點不可忽略，因為它決定了獨立董事承擔的法律義務和責任要更加重于一般的董事，而絕不是相反。理解一種法律身份，我們必須看現(xiàn)行法律法規(guī)賦予這一身份的權利、義務與責任是什么?？梢?，立法者認為，目前在《公司法》中系統(tǒng)規(guī)定獨立董事制度的時機尚不成熟，故授權國務院對這一問題制定行政法規(guī)。這一規(guī)定遲早會出臺，對其具體內容和制度框架，我們拭目以待?！?《獨立董事制度指導意見》目前，我國關于獨立董事的成文性規(guī)定主要是中國證券監(jiān)督管理委員會關于發(fā)布《獨立董事制度指導意見》。該文件明確規(guī)定，“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。但是，只要一家公司在證券交易所上市，其董事、監(jiān)事、高級管理人員就必須承諾遵守證券交易所頒布的規(guī)則、指引等自律性監(jiān)管文件，比如深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》、《自律監(jiān)管措施和紀律處分措施實施細則（試行）》。無論其約束力來源如何，這些自律性監(jiān)管規(guī)則確有一種“準法”的性質，對國家機關頒布的法律法規(guī)構成一種補充和細化。比如，深圳證券交易所《主板上市公司規(guī)范運作指引（2015年修訂）》就專門規(guī)定了“獨立董事行為規(guī)范”一節(jié)，系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事的各項履職義務。二、擔任獨立董事有什么好處——報酬與其他利益獨立董事不是雷鋒，我們在討論這一法律身份時，先要看看擔任獨立董事有什么權利和利益?！丢毩⒍轮笇б庖姟返谄邨l第（五）項：“上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員取得額外的、未予披露的其他利益。實踐中，不少獨立董事為體現(xiàn)其獨立性和職業(yè)操守，選擇無償擔任獨立董事，并不從上市公司領取任何津貼或報酬。況且，獨立董事的義務和責任乃至面臨的法律風險是法律法規(guī)規(guī)定的，不會因為無償擔任獨立董事而有所減輕。獨立董事可以在一定程度上 提升自身資歷和名望 目前在我國的上市公司擔任獨立董事的人員中，有知名學者、會計師、資深律師、離退休官員等。擔任獨立董事，對他們而言，一方面是一種榮譽性的身份，另一方面也是個人在職業(yè)發(fā)展上進一步提升的一個途徑。又比如，著名經濟學家吳敬璉先生擔任金融機構的獨立董事，對于其實際接觸金融機構的運作，深化其自身的宏觀經濟研究，都有著相當?shù)鸟砸?。其中，第一個算是“利”，第二個算是“名”。法律的一個基本原則是責、權、利相統(tǒng)一，對于擔任獨立董事有哪些義務和責任及法律風險，是下文馬上要述及的事情?！倍铝x務依法可以分為兩大類，即忠實義務和勤勉義務。董事所負忠實義務是指董事應當忠于公司利益，不得利用董事職務將自身利益凌駕于公司利益之上，不得從事任何與公司利益有沖突的行為。《公司法》對董事忠實義務的一般性規(guī)定，當然適用于獨立董事。董事“違反對公司忠實義務的其他行為”，是一個開放性的規(guī)定，具體到個案中，行政執(zhí)法部門和司法仲裁機關可結合個案情況，認定董事的行為是否屬于“違反對公司忠實義務的其他行為”。關于董事勤勉義務的一般性規(guī)定對于勤勉義務，我國《公司法》僅在第一百四十七條第一款概括性的提及，而沒有給出一個明確的定義，沒有進行任何詳細的解釋或說明。一般認為，勤勉義務是指公司董事在從事公司管理活動并做出商業(yè)決策時，應當恪盡職守、審慎行事，達到普通謹慎的同行在同等情況下應有的盡職和審慎程度。比如，對上市公司的某一次并購活動，只要董事按照法律法規(guī)的要求，基于對律師、會計師、評估機構等出具意見的合理信賴，在足夠審慎的前提下對該次并購的可行性進行了必要的考量，投了贊成票。另一方面，如果個別董事確實具備高于其他董事的特殊的技能和專業(yè)水平，則對其作為董事的勤勉盡責要求，應當高于其他董事。[4]判斷董事是否履行了勤勉義務，是一個綜合性的價值衡量過程，沒有一個確定無疑的公式化的操作辦法。正如《國務院關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）第三條第五項所預示的那樣，“實行注冊資本認繳登記制，涉及公司基礎制度的調整，公司應健全自我管理辦法和機制，完善內部治理結構，發(fā)揮獨立董事、監(jiān)事的監(jiān)督作用，強化主體責任。獨立董事所負的法律義務今后只會加強，而不會削弱。四、擔任獨立董事的法律風險——違法違規(guī)的后果 說到法律風險，凡是法律法規(guī)規(guī)定了一定義務，而當事人沒有依法履行的，就會產生法律責任，即發(fā)生這里所說的法律風險。由于目前我國法律法規(guī)對于獨立董事行為的規(guī)制分為很多層級，各個層級的規(guī)范性文件在約束力上不可同日而語，我們有必要在討論法律風險時，對這些文件進行效力上的區(qū)別對待。同時，這一指引不同于較高層級的法律文件，其約束力度非常有限。盡管如此，獨立董事也不能將《上市公司獨立董事履職指引》置之不顧?；谝陨蠣顩r，考慮到法律風險本身有程度問題，而追求零風險在任何領域都是不現(xiàn)實的，我們討論獨立董事所面臨的法律風險時，必須著眼于那些效力位階較高、不利法律后果明確的義務性規(guī)定，主要是指獨立董事決不可觸及的“高壓線”；同時，我們也要顧及交易所自律規(guī)則等一般性的違規(guī)，因為這些違規(guī)，同樣會有一定的不利后果。毫無疑問這兩個禁止性規(guī)定均應當?shù)玫阶袷?。因此，認識獨立董事的法律風險，應當結合法律法規(guī)的效力層級，分層次進行：行政處罰從目前情況來看，獨立董事所面臨的主要法律風險是來自證券監(jiān)督管理部門的處罰。如果說在獨立董事制度剛剛開始建立之時，獨立董事這一身份多多少少都是各界社會精英人士的一種地位的象征的話，那么時至今日這一象征性的意義逐漸在減弱，相反，獨立董事面臨的是實實在在的法律風險。但是，目前在中國擔任獨立董事的人士，好多為學術界和商界的精英，他們很多人極為注重個人的社會評價。實際上，由于上市公司內部治理非常復雜，獨立董事作為外部專業(yè)人士，尤其是對于那些非法律或財務背景的獨立董事，要想發(fā)現(xiàn)上市公司在關聯(lián)交易、對外擔保方面的違規(guī)行為，有效監(jiān)督上市公司的信息披露行為，很多情況下幾乎是不可能的。面對實實在在的法律風險，在決定擔任獨立董事之前，一定要三思而后行，確保對擔任獨立董事的法律風險有一個充分及理性的認識。表格數(shù)據來自證監(jiān)會官方網站，網址為：://?channel=3300/3313。換言之，獨立董事對上市公司承擔的責任，是一種管理責任。在舉證責任方面，需要上市公司及獨立董事自己來證明自己已經盡到了勤勉履職的要求，如無法證明，則不能免責。這當然已經實際考慮了在實踐中獨立董事不實際參與上市公司的經營，客觀上難以實現(xiàn)對上市公司合規(guī)運營的有效監(jiān)管等因素。獨立董事因履職過錯，可能面臨來自上市公司本身的賠償請求 《公司法》第一百四十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。獨立董事作為董事之一，適用這一規(guī)定。通常情況下，公司本身不會做出對獨立董事追究民事責任的決定。根據該條，如認為獨立董事存在履職過錯，導致公司本身遭受損失的，那么股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以按照一定的程序，繞過公司董事會，直接向涉事的獨立董事提起民事賠償之訴。獨立董事因履職過錯，可能面臨來自中小投資者（散戶）的賠償請求《公司法》第一百五十二條則規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。如前所述，證監(jiān)會目前對獨立董事做出的行政處罰，主要發(fā)生信息披露領域。筆者見到山東省濟南市中級人民法院作出的（2013）濟商初字第249號、251號、253號民事判決書，是中小投資者向獨立董事提起民事賠償之訴的典型案例。在本案中，人民法院最終并未支持小股東的賠償請求，因為其股票是在證監(jiān)會已經對濰坊亞星公司進行立案調查之后買入的，其主張的損失系由于股票市場的系統(tǒng)風險導致，而非因上市公司信息披露違規(guī)導致?！币簿褪钦f，獨立董事陳堅之所以能在本案中免責，只是因為小股東買入股票是在證監(jiān)會對上市公司立案調查之后，其損失與上市公司的違規(guī)信息披露沒有因果關系。假設該小股東是在證監(jiān)會對公司立案調查之前就買入股票，且人民法院最終認定其主張的損失與上市公司的信息披露違規(guī)確有因果關系，則本案獨立董事將無法免責。這一點，需要引起注意。而一旦證監(jiān)會對獨立董事作出了相應的處罰，就已經確認了獨立董事的履職過錯。刑事責任自然人基于其擔任獨立董事的職務便利，會有機會參與上市公司董事會的決策過程，成為上市決策過程中的“其他直接責任人員”；有機會接觸上市公司的商業(yè)秘密，負有保守商業(yè)秘密并不得用以為自己或他人牟利的義務。獨立董事被追究刑事責任的情形，當然是很少見的，但不是沒有。獨立董事的刑事法律風險確實需要引起大家的高度重視，因為這是獨立董事履職的“高壓線”，一刻都不能觸碰。獨立董事有違法行為時，可能會觸及的罪名有：① 背信損害上市公司利益罪② 違規(guī)披露、不披露重要信息罪 ③ 內幕交易、泄露內幕信息罪 ④ 國有公司、企業(yè)人員失職罪 ⑤ 國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪以上各個罪名的行為狀態(tài)和處罰規(guī)定見附件二，供參考。而司法機關處理涉及資本市場的犯罪，在事實認定方面，將會極大依賴證監(jiān)會的認定結果，因為畢竟相比證監(jiān)會而言，人民檢察院、人民法院在資本市場方面的專業(yè)執(zhí)法能力較弱，至少無法與證監(jiān)會相比。這類風險包括交易所的通報批評、公開譴責、被公開認定為不適合擔任上市公司董事，等等。另外，在針對獨立董事提起的有關民事賠償訴訟中、在針對獨立董事的行政調查程序中、乃至在針對獨立董事的刑事偵查程序中，相關獨立董事是否違反了《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等證券交易所自律監(jiān)管規(guī)定，同樣對認定其是否充分履行了忠實和勤勉義務、是否具有故意或過錯，有著極為關鍵的作用，從而間接影響獨立董事可能承擔的民事賠償責任和行政處罰責任及刑事責任。在實踐中，確有大量獨立董事因未盡勤勉或忠實義務而被問責，遭受行政處罰的情形，監(jiān)管機構積極推動獨立董事依法審慎履職的立場非常明確。從目前情形來看，因為監(jiān)管機構對于獨立董事履職的勤勉和謹慎程度預期并不是很高。獨立董事在目前仍不失為一種帶有光環(huán)的名利雙收的身份，仍然是一種社會地位的象征。相信今后隨著我國法律關于上市公司治理結構的完善，獨立董事將在監(jiān)督上市公司遵守“游戲規(guī)則”方面發(fā)揮更大的作用。對于我國這樣一個向完善市場經濟逐步轉型的國家，在任何一個具有現(xiàn)代法治意義的制度的完善之路上，均會伴隨著大量的問責出現(xiàn)。通過審視近年來證監(jiān)會對獨立董事做出的歷次行政處罰，我們可以大體看出這一趨勢。請您留下微信號，小智一一發(fā)您。[2]需要說明，在我國，“法律”或“法律法規(guī)”具有多層次的含義，在不同語境之下其含義是不同的。一句話，在中華人民共和國領域內，當事人需要遵守的具有一定約束力的任何規(guī)范性文件，均在筆者所稱的“法律”或“法律法規(guī)”范圍之內。目前人們所說的獨立董事，僅僅指上市公司獨立董事。[4]筆者撰寫以上三段內容時，參考了劉俊?！冬F(xiàn)代公司法（第二版）》第513頁有關內容。鑒于此，我們同意公司開展融資租賃業(yè)務。）______________ ______________ 趙 沛 張國慶______________ ______________ 楊淵德 吉 利2015 年 8 月 7 日