【正文】 單位有一個(gè)職工，違反計(jì)劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動(dòng)合同可不可以。我們說他違反計(jì)劃生育，你可以解除勞動(dòng)合同嗎，有的企業(yè)有這樣的內(nèi)部規(guī)定，員工違反計(jì)劃生育，企業(yè)可以開除或者解除合同，但是問我這個(gè)的企業(yè)沒有這樣的規(guī)定，他下意識(shí)的認(rèn)為，他做了這么嚴(yán)重的違反行為，我們解除合同難道有問題嗎，其實(shí)當(dāng)然是有問題的。多生七個(gè)八個(gè)你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。行政處罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺(tái)了一個(gè)叫做人口與計(jì)劃生育法，取代了過去的計(jì)劃生育條例，計(jì)劃生育法把員工違反計(jì)劃生育該處罰的行為，由相關(guān)的政府行政部門處理。他是沒有任何法律根據(jù)的，我們現(xiàn)在是法制化的社會(huì)。第二作為職工來講，對(duì)于職工涉及到行政處罰的時(shí)候，完成是由行政機(jī)關(guān)操作，員工違反計(jì)劃生育這種過錯(cuò)，沒有任何的處罰說需要你企業(yè)來做，完全是由政府做的。這是法律規(guī)定的。另外就是剛才常老師在講的時(shí)候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對(duì)企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點(diǎn)個(gè)人的意見，因?yàn)槲覀儎趧?dòng)法大家可以看到，勞動(dòng)立法明確規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。首先我們要明確，他的勞動(dòng)企業(yè)規(guī)章制度，這種規(guī)則的制定，他是一個(gè)由企業(yè)做出，就可以對(duì)職工產(chǎn)生法律效力一個(gè)單方的法律行為，并不是說非得是雙方協(xié)商一致的，勞動(dòng)法里面都沒有說，企業(yè)和員工應(yīng)當(dāng)平等自愿簽署規(guī)章制度，他說什么，他說用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，他又說勞動(dòng)者有四大義務(wù)，其中一個(gè)非常重要的義務(wù)，就是要遵守企業(yè)規(guī)章制度，我剛才講是一個(gè)單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。所以你看，他說用人單位，應(yīng)當(dāng)依法建立和完善哪些制度，就是安全衛(wèi)生方面的，職工培訓(xùn)，以及勞動(dòng)合同管理方面的制度。因?yàn)檫^去很多企業(yè)很盲目，說我們不知道，你勞動(dòng)法里面說哪個(gè)制度，到底包含哪些東西，勞動(dòng)合同法，這次試圖把這個(gè)方面說清楚。應(yīng)該怎么弄呢，我們說，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。你必須要程序合法，然后這個(gè)制度才產(chǎn)生應(yīng)有的法律效率。這個(gè)也是很多企業(yè)在勞動(dòng)爭(zhēng)議敗訴的一個(gè)很重要的原因。沒有法律上的效率，怎么樣才能讓它產(chǎn)生法律上的效率，勞動(dòng)法上沒有說，在我們現(xiàn)行的司法解釋里面有一個(gè)條款，他說的比較清楚，他說企業(yè)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定，并且要公示，民主程序規(guī)定，公示過的規(guī)章制度，就是在企業(yè)內(nèi)部可以具有法律效率這樣一個(gè)制度。這個(gè)剛才常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執(zhí)行，我說的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動(dòng)者切身利益的制度，你說我今天弄一個(gè)跟生產(chǎn)經(jīng)營管理方面的一些操作流程，這個(gè)無所謂的，這個(gè)沒有必要通過民主程序，你說我弄一個(gè)通知，說哪天開個(gè)會(huì)，這個(gè)跟民主程序沒有關(guān)系，主要涉及勞動(dòng)者切身利益的一些內(nèi)部的制度。這種討論通過以后，這個(gè)制度就變得法律上規(guī)定的程序上德東西，基本上差不多了，你再公示，就是告知?jiǎng)趧?dòng)者，這個(gè)通過不一定啊，或者很難啊，其實(shí)非常簡(jiǎn)單，你想你如果說，弄一個(gè)制度，這個(gè)制度大體上是符合企業(yè)需要的。我們召開職工大會(huì)，大多數(shù)人沒有意見的，因?yàn)榇蠹蚁Ｍ髽I(yè)好，你是一個(gè)有必要的，合理的制度，多數(shù)人會(huì)同意，我們這里面所說的通過，不是每一個(gè)職工都同意，而是二分之一以上的通過就通過。當(dāng)然你如果說通過工會(huì)，我們就把這個(gè)制度交給工會(huì)，最后他給我們意見，多數(shù)的委員通過，那也好。我們很多企業(yè)，其實(shí)我覺得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關(guān)的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來做成一個(gè)冊(cè)子，叫員工手冊(cè)。這樣的話，一個(gè)非常好的原因是因?yàn)榈谝?，你定了一個(gè)規(guī)則，要員工執(zhí)行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個(gè)東西你再事后處罰他，他也會(huì)給你生產(chǎn)經(jīng)營造成不好的影響。另外一個(gè)你讓他領(lǐng)取簽收，獲得一個(gè)證據(jù)。他們非常擔(dān)心企業(yè)規(guī)章制度在企業(yè)沒有效率，我們現(xiàn)在看到，絕大多數(shù)的企業(yè)，在企業(yè)規(guī)章制度問題上是很拿不準(zhǔn)的，他們?cè)趺崔k呢，他們?cè)趧趧?dòng)合同里面是這樣處理的。意思是什么呢，意思就是說告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。這個(gè)在法律上沒有問題的。我們要規(guī)范管理，所以首先要把制度修訂。這是一個(gè)勞動(dòng)合同協(xié)議的變更，變更了以后就沒有問題的，結(jié)果讓每一個(gè)人簽這樣的東西。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動(dòng)者永遠(yuǎn)是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺得，我也不做那些事，我就會(huì)簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說了，我認(rèn)為那個(gè)制度更好，你讓我簽這個(gè)制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問我，說這個(gè)以后我們?cè)趺崔k。企業(yè)的員工就說了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實(shí)際上像這些問題，到今天這個(gè)地步已經(jīng)沒有辦法幫你了，問題在于我們企業(yè)的規(guī)章制度，你變成勞動(dòng)合同復(fù)檢是沒有問題的，法律上的效率是沒有問題的，但是如果不作為合同的復(fù)檢，他本身有獨(dú)立的法律地位，你只要通過法律規(guī)定的程序制定出來的規(guī)章制度，對(duì)員工有同樣的管理作為。我們正常的做法就是說，如果你這個(gè)企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過一個(gè)職工代表大會(huì)，去討論通過這個(gè)制度，發(fā)布實(shí)施，當(dāng)你需要修改的時(shí)候，你還需要修訂完了以后再通過原來的程序，職工代表大會(huì)再討論一次，如果通過了再發(fā)布實(shí)施新的制度。這是我要談的一個(gè)問題。如果說嚴(yán)重違反了制度，我們甚至可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)法在給企業(yè)設(shè)定單方解除合同權(quán)的，有一個(gè)叫過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同，基于員工的過錯(cuò)，導(dǎo)致企業(yè)獲得單方解除職工的權(quán)利，從某種意義上講對(duì)員工違法亂紀(jì)行為的處罰，這種行為我不會(huì)縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個(gè)很重的懲罰，讓你去承擔(dān)法律上應(yīng)該盡的遵守紀(jì)律的義務(wù)，包括勞動(dòng)合同法里面都有規(guī)定。勞動(dòng)法里面，他提到了，凡是職工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，都可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同法在這次草案里面，加了一個(gè)后面的尾巴，他說嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除合同的可以解除合同。為什么更高一點(diǎn)，比如有很多企業(yè)這么寫，特別在員工紀(jì)律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀(jì)行為的輕重酌情處罰。但是過去如果說，員工在所謂的違紀(jì)行為里面，你拿出以來套用員工的行為，仲裁員法官認(rèn)為很嚴(yán)重，你解除合同沒有問題。按照你的制度，把嚴(yán)重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除合同的。這個(gè)體現(xiàn)了一個(gè)企業(yè)，就是說勞動(dòng)合同法，他對(duì)企業(yè)的這種完全上的要求又進(jìn)一步了。說保持生產(chǎn)上的經(jīng)營秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個(gè)過分了，他對(duì)你的生產(chǎn)經(jīng)營影響沒有那么嚴(yán)重，你當(dāng)然沒有必要給予解除合同這樣比較重的處理。另外我特別強(qiáng)調(diào)一下，我們企業(yè)現(xiàn)在其實(shí)在勞動(dòng)合同法出題以后，可能更是這樣，對(duì)于員工違紀(jì)來解除勞動(dòng)合同，可能引發(fā)的爭(zhēng)議會(huì)更多。最主要的是因?yàn)?，我們企業(yè)在對(duì)員工進(jìn)行管理的時(shí)候，缺乏一個(gè)理念，就是沒有真正的依法管理。因?yàn)槲覀冋f解除一個(gè)員工的勞動(dòng)合同，應(yīng)該說是一件對(duì)于員工來講非常重要的事情，對(duì)于企業(yè)來進(jìn)無所謂。解除合同對(duì)于被解除的一方都是非常不樂意，你這里面沒有瑕疵他沒有辦法，如果有瑕疵他一定會(huì)跟你沒完沒了，我們很多的勞動(dòng)爭(zhēng)議，就是因?yàn)槠髽I(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。我在這里給大家介紹一下，我們勞動(dòng)合同法出臺(tái)以后，你的企業(yè)違紀(jì)解除合同，應(yīng)該注意哪幾個(gè)最主要的點(diǎn)，勞動(dòng)合同法對(duì)將來員工，你解除合同，解除錯(cuò)了，這個(gè)法律責(zé)任加得很重。他做了這個(gè)你不處理，我將來也做，他做的東西沒有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以對(duì)于違紀(jì)員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個(gè)敗筆，對(duì)于做得好的職工不獎(jiǎng)勵(lì)也是一個(gè)敗筆，對(duì)于做的好的員工不獎(jiǎng)勵(lì)，意味著什么呢，意味著對(duì)于那些做的不好的人的褒揚(yáng)，或者縱容。所以對(duì)企業(yè)管理來講，依法是一方面，獎(jiǎng)懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎(jiǎng)懲分明，還得依法，這是比較難一點(diǎn)，但是你如果做好了，企業(yè)的發(fā)展就可以做到持續(xù)發(fā)展。勞動(dòng)紀(jì)律方面的違紀(jì)解除合同的一些問題，我們重點(diǎn)從法律上講，因?yàn)槲覀儧]有時(shí)間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業(yè)違紀(jì)解除合同敗訴，敗訴在證據(jù)上，你說了員工有違紀(jì)上，結(jié)果到了仲裁廳你拿不出證據(jù)，很多企業(yè)敗訴以后，會(huì)覺得，對(duì)司法有看法。就覺得很冤，我們是有這樣的事情。他是一個(gè)國外的管理集團(tuán)來對(duì)這個(gè)企業(yè)進(jìn)行管理，管理過程當(dāng)中，總經(jīng)理是一個(gè)意大利人，據(jù)說他在南非管過黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很嚴(yán)的，他在管理過程當(dāng)中，酒店的經(jīng)營非常好，秩序非常好，但是有一天他聽下面有人議論，說晚上有人偷偷睡覺，這個(gè)偷偷在夜里上班的時(shí)候睡覺，這個(gè)也是他們制度不允許的，而且上班睡覺是嚴(yán)重違紀(jì)行為是要解除合同的，于是這個(gè)總經(jīng)理有一天，跟誰也沒有說，晚上三點(diǎn)半到各個(gè)樓層去巡視，檢查勞動(dòng)紀(jì)律。告訴他們明天到人事部聽侯處理，第二天人事部給他們解除勞動(dòng)合同，兩個(gè)員工不服提起仲裁申請(qǐng)，開庭的時(shí)候，企業(yè)還比較重視，因?yàn)榭偨?jīng)理處理的這個(gè)事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個(gè)翻譯，帶了一個(gè)律師。然后仲裁對(duì)事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，就問員工，說你們總經(jīng)理剛才說陳述的這些內(nèi)容，是不是屬實(shí)的。整個(gè)案件審理到這兒，就事實(shí)部分，雙方再?zèng)]有新的說法，也沒有新的證據(jù)了。員工勝訴，這個(gè)是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業(yè)總經(jīng)理不能理解，他說我親眼看到他睡覺來著，你們讓我敗訴。我們很多企業(yè)說仲裁法院，我們審判都有一個(gè)原則，叫做以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，你這樣的一個(gè)審判，是以事實(shí)為根據(jù)嗎。我們看到這個(gè)案件，其實(shí)對(duì)于雙方各自的主張，企業(yè)主張你睡覺了，職工主張沒有睡覺，這個(gè)主張雙方當(dāng)事人哪一方有沒有充分的證據(jù)，都沒有，員工的證據(jù)是不是好一點(diǎn)，不好，他弄了一個(gè)所謂的病例，這個(gè)病例其實(shí)沒有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個(gè)道理，沒有什么新鮮的，所以對(duì)于這個(gè)事情來講，雙方在爭(zhēng)議的案件當(dāng)中，就證據(jù)來講，各自的主張都是當(dāng)事人陳述，沒有其他證據(jù)。有些人說員工真睡覺了，你處理了，你不是違背事實(shí)嗎，你仲裁機(jī)構(gòu)也好，你說認(rèn)定員工沒有睡覺，你能做這樣的事實(shí)認(rèn)定嗎，當(dāng)然不能。但是并沒有證據(jù)。這里面有一個(gè)什么問題呢，我剛才談到呢，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣一個(gè)審判原則，這里的事實(shí)，我們通常人把它誤認(rèn)為一個(gè)客觀事實(shí)，實(shí)際上他這里面所說的事實(shí)，不是客觀事實(shí)。法律事實(shí)跟客觀事實(shí)有的時(shí)候有差別的，因?yàn)樵诿袷律系募m紛，或者勞動(dòng)爭(zhēng)議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀，我們追求客觀，有時(shí)候沒有手段，或者很難追究到，或者沒有必要的，比如說兩個(gè)人在一個(gè)房間里吵架，吵了很長(zhǎng)時(shí)間，但是我們聽不到他吵的內(nèi)容，兩個(gè)人出來以后，我們大家問，你們倆到底吵什么了，結(jié)果兩個(gè)人分別告訴我們吵的內(nèi)容不一樣，我們?cè)趺磁袛鄡蓚€(gè)人在這個(gè)房間里，發(fā)生了怎樣的客觀事實(shí)，能判斷嗎，根本無從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒有辦法知道，像這樣的東西，我們?cè)谒痉ㄉ希遣豢赡茏非?，那個(gè)客觀事實(shí)。我們采用的一個(gè)處理方法，就是說，認(rèn)定是一個(gè)法律事實(shí)，法律事實(shí)是什么啊，證據(jù)證明的事實(shí)叫法律事實(shí)，法律事實(shí)應(yīng)該跟客觀事實(shí)相一致，但是實(shí)踐當(dāng)中有很多的情況是不一致的，但是沒有辦法。對(duì)于收集員工的證據(jù)，這個(gè)時(shí)候我們需要建立一個(gè)意識(shí)，怎么收集，說這個(gè)案子總經(jīng)理一個(gè)人去檢查怎么收集，有些人在下面說帶一個(gè)相機(jī)，給他照下來，這是一種收集證據(jù)的手段，或者你可以兩個(gè)人或者三個(gè)人，或者多幾個(gè)人一起去檢查，有一個(gè)互相印證即使一個(gè)人去沒有關(guān)系，你最簡(jiǎn)單的，你發(fā)現(xiàn)兩個(gè)人睡覺，不給他叫醒，打一個(gè)電話叫上幾個(gè)保安來證明，也很好的，對(duì)于證據(jù)的意識(shí)，我們現(xiàn)在很多企業(yè)處理員工違紀(jì)，產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，敗訴一個(gè)最主要的原因，在事實(shí)上，我們很多企業(yè)是什么狀態(tài)呢，我們有的企業(yè)就這樣。遇到員工違紀(jì)需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實(shí)搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫一個(gè)經(jīng)過，他這個(gè)經(jīng)過，那就叫鐵證如山。如果他自己不寫，我們可以讓在場(chǎng)的其他員工寫，寫完以后給他固定下來，你不要后寫，有的企業(yè)后寫，我現(xiàn)在了解清楚了，我處理，不讓員工寫，有了爭(zhēng)議案件的時(shí)候，在仲裁訴訟的時(shí)候你再收集證據(jù)也是可以的，可是那個(gè)時(shí)候麻煩的，很多員工在寫證言的時(shí)候，我印象當(dāng)中是什么，似乎，好像大約這個(gè)詞上來了，這個(gè)就完了，在證言里面出現(xiàn)這種言語的，都不能采信證據(jù)。另外我們說，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個(gè)問題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個(gè)違紀(jì)事實(shí)以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們?cè)趯懙氖俏覀兒芏嗥髽I(yè)，我們企業(yè)會(huì)寫有這樣有弊病的東西，比如說員工做某個(gè)行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴(yán)重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個(gè)就很麻煩了，因?yàn)閷砬楣?jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，這個(gè)事是沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判的。這個(gè)看起來沒有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規(guī)程之后，給企業(yè)造成一個(gè)設(shè)備的損害，結(jié)果你修理這個(gè)設(shè)備花了十幾萬，更可惡的是他這個(gè)違章操作，還導(dǎo)致了一個(gè)員工的工傷傷得很重，造成這樣一個(gè)后果企業(yè)肯定解除合同，員工申請(qǐng)仲裁，他說違紀(jì)事實(shí)我承認(rèn)，造成的后果我也承認(rèn)，但是我為什么覺得這個(gè)解除合同不對(duì)呢，是因?yàn)槲也皇枪室獾?。故意不故意在他大腦里面，我說把他腦袋打開，打開也看不到，這是沒有辦法的，為什么我們說刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。你學(xué)的是交規(guī)，我們交規(guī)寫得很清楚，沒有說故意闖紅燈的。所以我們的制度里面要注意這一點(diǎn)，再一個(gè)我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個(gè)紀(jì)律，一個(gè)行為，對(duì)你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。有些企業(yè)說要定，有些企業(yè)說沒有必要要定，這個(gè)不一樣了，如果說我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)工業(yè)企業(yè)，我是一個(gè)生產(chǎn)車間，車間里面都是機(jī)械加工的設(shè)備，這樣的企業(yè)我定規(guī)章制度里面，我能把上班在工作場(chǎng)所不許吸煙當(dāng)成違紀(jì)行為嗎，不能，為什么不能。這個(gè)職工不能接受。你定了以后倒不好。這是違紀(jì)行為。定成因?yàn)檫`紀(jì)過了。但是假如說我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)專門生產(chǎn)煙花爆竹的禮花廠，這個(gè)條款怎么定啊。上個(gè)月我看到一個(gè)新聞報(bào)道，一個(gè)火藥廠，爆炸原因有待查明，但是在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)明煙頭跟那個(gè)有關(guān)，同樣的行為在不同的企業(yè)制度要求是不一樣的我們不要盲目的學(xué)別人。程序要合法。我們有一個(gè)企業(yè)在勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候證據(jù)沒有問題，足可以讓仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為，而且規(guī)章制度和引用都沒有問題，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴了，職工請(qǐng)的律師，最后遞上了一張紙，談話筆錄跟單位的工會(huì)主席，有工會(huì)主