工程分包、勞務管理制度-閱讀頁
2024-09-20 02:24本頁面
【正文】 第 五篇：如何界定勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包如何界定勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包 （一）勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據(jù) 從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司 第 12 頁 共 17 頁 法解釋都對勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。 （二）相關概念的定義及其認定 勞務分包 勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務作業(yè)資質的企業(yè)完成的行為。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有 “ 包工包輔料 ”存在。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現(xiàn)名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包 合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。木工作業(yè)資質、砌筑作業(yè)資質、抹灰作業(yè)資質、石制作業(yè)資質、油漆作業(yè)資質、鋼筋作業(yè)資質、混凝土作業(yè)資質、腳手架作業(yè)資質、模板作業(yè)資質、焊接作業(yè)資質、水暖電安裝作業(yè)資質、鈑金作業(yè)資質、架線作業(yè)資質。 具有下列行為之一可以認定為專業(yè) 工程違法分包： ① 分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的 。 ③ 專業(yè)工程分包人再次實施分包的 。 ⑤ 轉讓、出借企業(yè)資質 證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的 30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過 30%的（招標文件規(guī)定的稅費除外），這 第 14 頁 共 17 頁 是底線，逾越底線均認定為違法分包。 轉包 轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合 同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。 ② 承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零 。 ④ 承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位 。 承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質也認定為非法轉包。 （ 2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的 。 （ 4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。掛靠一般具有如下特點： （ 1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級 。 （ 3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費 ” ，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經(jīng)濟責任等。 掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第 26 條規(guī)定：“ 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程 ”。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 4 條規(guī)定： “ 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。實際施工人指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借 用或掛靠資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。 建設工程領域實際施工人的范圍主要包括： （ 1）無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。 （ 2）無資質企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應建筑業(yè)企業(yè)資質證書的企業(yè)，超越資質等級承包工程的建筑施工企業(yè)。 （ 3）自然人。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術、質量責任，與其發(fā)生借用資質、轉包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類 主體不屬于實際施工人范圍
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