【正文】 律演進第一節(jié) 法律發(fā)展概述一、法律發(fā)展研究的歷史起源：二戰(zhàn)后，特別是20世紀60年代西方國家的法律與發(fā)展研究。他們認為“法律制度從一種文化向另一種遷移是經(jīng)常的”出現(xiàn)的問題：研究者試圖把西方先進的法律制度原封不動的移植到發(fā)展中國家，脫離了發(fā)展中國家自身的經(jīng)濟、文化和政治狀況，這樣，移植的法律因其與被移植地國家人民的生活習(xí)慣和價值觀念的沖突，而不能得到廣泛的認同和有效的實行。（二）法律發(fā)展是一個整體性概念，指的是與社會經(jīng)濟、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢。第二節(jié) 法律繼承一、法律繼承的概念與特點（一）概念不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度對新法律制度的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。在相當(dāng)多的情況下，一項新的法律制度往往既有創(chuàng)新的成份，也有繼承的成份。法律繼承實際上是一種批判的、有選擇的繼承。法律發(fā)展的歷史事實證明，法律繼承是一個實踐上可以驗證的問題。它所表達的基本意思是:在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?！彼_維尼：法律是“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物，它深深植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識，就象民族的語言、建筑及風(fēng)俗一樣，法律首先是民族特性、民族精神決定的。（2）SLADE運動剛剛興起時，得到許多學(xué)者的賞識，但隨著SLADE運動客觀上的“霸權(quán)化”，許多學(xué)者對此發(fā)生了疑惑。二、法律移植的必然性和必要性社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要三、法律移植的可能性法律的相對自主性，即法律相對獨立于社會的其他領(lǐng)域。 “當(dāng)改革是由于物質(zhì)的或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分的手段的時候，這種移花接木就可以取得完全成功或部分成功。區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高形式。 （2）走內(nèi)源發(fā)展道路、利用本土資源進行法制建設(shè)也存在一定限度和局限性。 △討論：我國為什么移植大陸法系國家的法律第四節(jié) 法制改革一、法制改革的概念與意義（一）概念法制改革是指一個國家或社會在其社會的本質(zhì)屬性與基本的社會制度結(jié)構(gòu)保持相對穩(wěn)定、其現(xiàn)行法律制度的基本性質(zhì)也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制與框架、具體的法律制度方面的自我創(chuàng)新、自我更新、自我完善和自我發(fā)展。（二）意義我們面臨的許多法律問題和法律事務(wù)是古人和外國人未曾遇到甚至不會想到的，無法繼承和移植，只能自己創(chuàng)新法律繼承和法律移植解決不了法律制度的創(chuàng)新問題，一個國家或社會的法律制度要創(chuàng)新要靠法制改革法律發(fā)展有量變和質(zhì)變，法制改革是量變中的突變和巨變，是具有劃時代意義的法律制度的變遷法制改革是法律繼承和法律移植的前提法制改革的著眼點在于法律制度或法律體系的更新和重構(gòu)，屬于法律的內(nèi)在成長，對社會主義市場經(jīng)濟、民主政治和精神文明建設(shè)的作用和意義更為突出二、當(dāng)代中國法制改革的必要性我國現(xiàn)行法律體系中，很多法律、法規(guī)、規(guī)章和政策無法適應(yīng)改革開放的時代精神和社會需要，必須進行法制改革法制改革是使法律適應(yīng)社會生活、與社會發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機制在中國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制，發(fā)展社會主義民主政治是一場深刻的社會變革，建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系和民主政治法律體系是具有變法意義的一場深刻的法制改革在當(dāng)代中國，法律發(fā)展與法制現(xiàn)代化是等值的概念，法制現(xiàn)代化意味著法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。（三）法律精神的轉(zhuǎn)換第四編 法的運行第十六章 法的制定重點：立法的含義和特征立法的基本原則當(dāng)代中國的立法體制△當(dāng)代中國立法中主要問題的表現(xiàn)：（1）立法違背科學(xué),或立法技術(shù)存在問題,使法不能實行或難以實行?；蚴悄＠鈨煽?。（4）許多法的規(guī)范不完整,只有行為模式,沒有后果模式。（5）有的法的規(guī)定所立所禁不能恰到好處,在實施中往往引出不利的結(jié)果?；蚴沁^簡或過繁。一、立法的概念和特征立法的概念（1）立法的詞源 ①中國歷史上的規(guī)定 ②西方歷史上的規(guī)定（2）立法的含義△西方學(xué)者對立法范疇的界說主要有兩種：①過程、結(jié)果兩義說 ②活動性質(zhì)、活動結(jié)果兩義說△當(dāng)代中國學(xué)者的代表性界定中國學(xué)者的解釋抓住了立法的特征，但沒有科學(xué)界定立法這一范疇，沒有能夠科學(xué)界定人類歷史上各種立法的共同特征，局限于當(dāng)下的立法的特征，陷入片面性?！?3)立法原則的客觀性中國立法基本原則（一）立法的法治化原則(1)一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)有法的根據(jù)(2)規(guī)范立法活動的法，應(yīng)充分表達人民的意愿(3)關(guān)于立法方面的法，在立法方面的法具有最高地位和權(quán)威(4)最終落實到合憲的原則，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一（二） 立法的民主原則 根本保障 ①立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志 ②立法應(yīng)當(dāng)發(fā)揚社會主義民主③立法應(yīng)當(dāng)保障人民群眾多渠道參與立法工作 （1） 民主是立法的正當(dāng)基礎(chǔ)。（2）民主與其他立法原則存在不可分割的聯(lián)系，沒有民主就談不上平等。 （3）民主原則是實現(xiàn)法治的保障。體現(xiàn)為:① 立法的主體具有廣泛性 ②立法的內(nèi)容具有人民性 ③立法活動和立法程序的民主性思考：如何在立法過程中貫徹民主原則 公民參政議政（三）、立法的科學(xué)性原則 （舉例：美國和中國）（1）立法觀念的科學(xué)化 （2）制度的科學(xué)化 （3）立法方法、技術(shù)的科學(xué)化體現(xiàn)在以下方面：② 位階原則 ②明確性原則 ③ 穩(wěn)定性原則 法律是和一定的穩(wěn)定聯(lián)系在一起的，沒有穩(wěn)定就沒有法律④ 一致性原則 ⑤公開性原則（四）、立法的平等原則。只有將所有的人同等看待，才產(chǎn)生民主觀念；只有將所有的人平等看待，才可能產(chǎn)生抽象的普遍的權(quán)利保護規(guī)范；只有將每個人看作平等的個體，才產(chǎn)生利益分配時的最大多數(shù)人的最大利益原則；同時，只有基于對所有人的平等保護，才可能產(chǎn)生一系列立法形式原則。在所有的政治假設(shè)中，平等是最重要的假設(shè)之一，因為只有平等的人之間才能建立公平合理的人際關(guān)系。古典經(jīng)濟學(xué)家早已證明，市場經(jīng)濟得以存在與發(fā)展的前提條件之一就是承認人的自由平等的地位，馬克思在《資本論》中對此也有極為深刻的論述。（4）平等是人的解放的要求。 ▲如何理解法律面前人人平等？補充：當(dāng)代中國社會主義法的制定的一般原則實事求是，從實際出發(fā)遵循最大多數(shù)人最大利益的原則 遵循法制統(tǒng)一的原則堅持法的連續(xù)性、穩(wěn)定性和及時立、改、廢相結(jié)合 堅持總結(jié)實踐和超前立法相結(jié)合原則性和靈活性相結(jié)合三、立法權(quán)限的劃分體制 多極并存、多類結(jié)合 立法裁決和司法審查第三節(jié) 立法過程與立法程序 、由法案到法、立法完善：提出法案、審議法案、表決和通過法案、公布法（具體參見《立法法》的規(guī)定）△思考：當(dāng)代中國立法體制存在問題，如何完善?立法和當(dāng)代中國法之難行的聯(lián)系有什么？第十七章 法的實施第三節(jié) 司法重點： ：國家司法機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。二、司法體系（1）中國的司法主體到底包括哪些機關(guān) （2）檢察機關(guān)的特殊性（3）司法主體是機關(guān)還是個人 法院獨立還是法官獨立（4）特點：主體的法定性；權(quán)力行使的獨立性；活動的程序性；法定的權(quán)威性西方國家的司法體系和司法權(quán)特點：（1）行使權(quán)利的被動性 （2）管轄范圍的普遍性（3）行使審判權(quán)的多極性 （4）依法性 （5）中立性當(dāng)代中國的司法體系和司法職權(quán)人民法院組織體系：人民檢察院組織體系：人民法院的機構(gòu)設(shè)置：人民檢察院的機構(gòu)設(shè)置： 中國最高法院的職權(quán)和司法哲學(xué)(1)法律審判權(quán) (2)司法解釋權(quán) (3)規(guī)則制定權(quán) (4)判例選擇權(quán) (5)政策制定權(quán)當(dāng)代中國司法體制的問題和改革措施①問題第一，司法決策過程中的集體決策制 第二，法官之間的行政等級制度 第三，上下級法院法院關(guān)系的行政化肖揚曾將中國現(xiàn)行司法制度存在的問題概括為：審判活動行政化、法官職業(yè)大眾化、司法權(quán)力地方化。這是因為： （1）司法本質(zhì)的需要，司法的本質(zhì)是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁判，否則司法將墮落為有權(quán)者達到私利的工具； （2）維護法律權(quán)威的需要。 （3）控制權(quán)力的需要。 人類社會司法權(quán)取得獨立地位走過了漫長的道路，這是西方文化的產(chǎn)物。 司法機關(guān)的獨立表現(xiàn)在它只遵守自己特有的司法規(guī)則，表現(xiàn)在它的觀念和行為不被其他政治機構(gòu)和社會團體的觀念和行為所左右。就觀念層面而言，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)形成自己的職業(yè)化的觀念，即形成司法職業(yè)所共有的某些理念，這些理念保證法官在類似的案件中有可能作出類似的客觀的而非純個人的判斷。兩者缺一不可，相互促進就制度層面而言，司法獨立要求做到：（1）司法權(quán)由司法機關(guān)（法院）統(tǒng)一行使，不受行政機關(guān)和立法機關(guān)干預(yù)，公民個人或非國家機關(guān)的社會團體更不能干預(yù)。（2）司法系統(tǒng)內(nèi)部相互獨立，即一個司法機關(guān)的司法活動不受另一司法機關(guān)的干預(yù)。討論：我國的司法獨立還有多遠? 、人大、政府、媒體的關(guān)系如何協(xié)調(diào)? 體系的過程中所必須面對和克服的最大障礙。必須符合憲法的基本規(guī)定并根據(jù)憲法的基本原則和基本精神對法律進行合理性解釋。我國臺灣學(xué)者黃茂榮認為：“對法律條文言，只有它與法律案件有關(guān)的部分才是重要的，對只有它那與法律條文有關(guān)的部分才是重要的。法律解釋有主體參與必然導(dǎo)致解釋主體對解釋對象的主觀性傾向。專門性機關(guān)根據(jù)特定的方法在權(quán)限范圍內(nèi)所作的一種體現(xiàn)法律的基本精神的高度專業(yè)性的活動。不是恢復(fù)法律文本原來意思，而是將這些文本成為現(xiàn)實生活的表征；不是為了恢復(fù)立法者的原意，而是為了適用法律，把法律貫徹到現(xiàn)實生活之中。（2）法律解釋的對象是一國之內(nèi)的一切現(xiàn)行法律法規(guī)，解釋法律的對象是古今中外一切正式和非正式的法律（3）法律解釋的目的是為了更好的理解和適用法律，其最終目的指向法律的安定性，解釋法律更多體現(xiàn)解釋者的見解和立場，以尋求法律的本質(zhì)目的為己任（4）法律解釋的主要方法是邏輯和語義的法學(xué)方法，解釋法律的方法是多學(xué)科和發(fā)散性的（5）法律解釋導(dǎo)向法律方法論，解釋法律導(dǎo)向法本體論三、當(dāng)代中國的法律解釋的現(xiàn)狀和缺陷（1）解釋主體多元,存在主體正當(dāng)性危機 有可能導(dǎo)致法制的不統(tǒng)一（2）濃厚的立法色彩 ： “誰有權(quán)立法，誰有權(quán)解釋”；立法機關(guān)處于主導(dǎo)地位（3）法律解釋行為的規(guī)范性程度低，解釋權(quán)限界定不當(dāng)：最高法院的司法解釋完全是立法式的事前規(guī)設(shè)；很多解釋超越了被解釋的法律之外。△司法解釋的問題：、漏洞補充型、經(jīng)驗總結(jié)型、內(nèi)部規(guī)定型、個案答復(fù)型 合憲性、最高法院變成了重要的立法機關(guān)，有可能違背立法程序△如何改革： 四、法律解釋的必要性第一，法律本身的開放性決定了法律解釋的存在 第二，法律以文字表達，而語言具有的特性決定了法律解釋的存在 第三，法律本身存在局限性，法律文本中存在法律漏洞 第四，疑難案件（hard case）中更需要法律解釋五、法律解釋的作用和功能用日常語言表達的法律具有模糊性，需要法律解釋以尋得較為精確的意義。需填補的概念和概括條款的存在，需法律解釋進行個案中的具體化。（2）、解釋者在此活動中并非處于消極被動的地位。（4）、法律解釋的正確性：解釋始終都與其所處法秩序的整體和社會基本的評價準則密切相關(guān)，因此這種“正確性”是指該解釋就此法秩序于此時的正確性，而非永恒不變的“絕對正確”七、法律解釋的目標“主觀論”與“客觀論”之爭（1）主觀論：以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標。（3）法律解釋的最終目標：探求法律在今日法秩序的規(guī)范性意義，在此過程中，只有同時考量歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，才能確定法律在法秩序上的標準意義?！鞣山忉尩目陀^性（治）的客觀性（1）法律決定論 （2）法官主觀論。、實現(xiàn)法官獨立、建立職業(yè)化的法官隊伍。 特點：(1)立法部門（全國人大常委會）處于主導(dǎo)地位，表現(xiàn)為具有最高法律效力，有權(quán)對憲法和基本法律的解釋等(2)各部門分工負責(zé)、各司其職，主要表現(xiàn)為中央和地方部門分工，立法與司法、行政部門分工，以及司法與行政部門分工，在各自的范圍內(nèi)行使法律解釋權(quán)。 (4)程序發(fā)起主動、內(nèi)容創(chuàng)造性、方法較任意解釋學(xué)意義上的解釋主體(1)否認法院作為司法審判主體的理由 (2)法院可以也應(yīng)當(dāng)成為解釋主體 (3)法官的解釋權(quán)力在英美法系國家，法律解釋權(quán)被奉為法官的當(dāng)然職權(quán)。這種司法模式一方面說明了英美法系國家的很多法律本身只是原則性的規(guī)定，對行為、事件的詳細規(guī)定和對法官在司法過程中的限制較少，另一方面也說明法官在適用法律上有很大的自由裁量權(quán)和法律解釋權(quán)。文義解釋的基礎(chǔ)性地位（1）法律解釋應(yīng)以文義解釋為先，只有通過文義解釋會產(chǎn)生多種可能性時，才借論理解釋進一步確定法條意義（2）文義解釋是法律解釋的界限，超過此界限則為法的續(xù)造，而非法律解釋。（特殊用語優(yōu)于一般用語）（2）如果牽涉的是法律術(shù)語，而且立法者是以當(dāng)時理解的