【正文】 定海事證據(jù)保全后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請(qǐng)求，可以向采取證據(jù)保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。 我國(guó)現(xiàn)行立法中是否確立了“行為保全”制度？ 行為保全，顧名思義是指對(duì)一定的行為采取保全的措施。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深人發(fā)展和日趨活躍，人民法院受理各類民商事案件的數(shù)量特別是新類型案件的數(shù)量大幅攀升。在我國(guó)目前的民事訴訟制度中，保全僅限于財(cái)產(chǎn)保全，顯然是不符合保全制度保全將來(lái)判決的執(zhí)行和預(yù)防、排除權(quán)利的損害之目的。一、建立行為保全制度的必要性 我國(guó)民事訴訟中應(yīng)當(dāng)設(shè)立行為保全制度。根據(jù)民法原理，債可以分為財(cái)物之債和行為之債。民法上的債的給付，反映在民事訴訟中，就是給付之訴。從理論上來(lái)說，凡給付之訴，無(wú)論給付內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)還是行為(包括作為和不作為)，都可能存在保全的原因。制度的缺失必然導(dǎo)致功能的殘缺不全，因而必然不能及時(shí)全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。由于我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中缺乏“行為保全”的規(guī)定，使現(xiàn)實(shí)生活中大量的需采取行為保全措施的當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。子女歸父親抑或是歸母親撫養(yǎng)，應(yīng)由人民法院判決確定。但是，一方為了爭(zhēng)奪對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，往往采取轉(zhuǎn)移子女或?qū)⒆优啬淦饋?lái)的辦法，使法院的判決難以執(zhí)行。但是，由于我國(guó)民事訴訟法中沒有行為保全的規(guī)定，采取行為保全沒有法律依據(jù)，對(duì)于這樣的案件，法院也是束手無(wú)策，一些法院只好“口頭通知”被告立即停止某種行為。相反，如果立法明確確立了行為保全制度，法院就可以根據(jù)申請(qǐng)，命令被申請(qǐng)人一方為或者不得為一定行為，否則予以制裁。二、行為保全的概念及法律定位 概念。由于我國(guó)民事訴訟立法中并沒有明確的行為保全的規(guī)定，因此關(guān)于行為保全也就沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。筆者以為，在對(duì)行為保全做出定義之前應(yīng)先明確以下兩點(diǎn)，第一，應(yīng)認(rèn)識(shí)到行為保全與則產(chǎn)保全一樣有可能在訴前和訴訟中進(jìn)行，而申請(qǐng)行為保全的主體和被申請(qǐng)人是存在差異性從而將其區(qū)別為“當(dāng)事人”和“利害關(guān)系人”、“被告”和“侵權(quán)人”，因而比籠統(tǒng)稱之為“當(dāng)事人”和“對(duì)方當(dāng)事人”更為嚴(yán)謹(jǐn)和務(wù)實(shí)；第二，應(yīng)明確行為保全的本質(zhì)特征，即行為保全只是一種臨時(shí)性的而非永久性的救濟(jì)措施。 法律定位 在確立了行為保全的定義和必要性的基礎(chǔ)之上，行為保全在民事訴訟法中的地位如何，是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。但也有學(xué)者主張將財(cái)產(chǎn)保全和行為保全二者并列起來(lái)，作為一項(xiàng)獨(dú)立的保全制度。因此，要確定行為保全的法律地位就要先了解財(cái)產(chǎn)保全和行為保全的主要區(qū)別:　?。?） 設(shè)立的目的不同。而行為保全的目的不僅包括使將來(lái)判決順利執(zhí)行，而且還包括防止不法行為繼續(xù)進(jìn)行、防止損失擴(kuò)大或者造成不可挽回的損失。（2） 保全的對(duì)象不同。行為保全的對(duì)象則是被申請(qǐng)人的行為，包括作為和不作為。在財(cái)產(chǎn)保全中，為了防止“打草驚蛇”，需在保全裁定送達(dá)被申請(qǐng)人之前采取保全措施。（4） 保全的措施不同。（5） 后果不同。而行為保全措施的采取，往往導(dǎo)致當(dāng)事人或者利害關(guān)系人之間和解，已無(wú)必要再起訴或者繼續(xù)訴訟，因此，可以說，法院關(guān)于行為保全的裁定往往預(yù)示著案件的最終結(jié)局。財(cái)產(chǎn)保全并不能涵蓋行為保全，行為保全應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的制度。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了先予執(zhí)行的案件范圍、條件等。首先，它是一種特定條件下的執(zhí)行程序(在判決下達(dá)之前)，其次，它也具有民事保全性質(zhì)，是為了保證人民法院作出的判決能夠全額執(zhí)行，再次，它還具備民事救濟(jì)的性質(zhì)，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說，是保證他們的合法權(quán)益免受不可彌補(bǔ)的損害或者解決他們的燃眉之急。司法實(shí)踐中，該項(xiàng)內(nèi)容主要包含以下三種情形，首先必須立即停止或立即制止某項(xiàng)行為，二是需要立即返還購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)上具貨款，三是追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)金或生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中急需的圖紙、設(shè)備、技術(shù)資料等。基于以上分析，筆者主張?jiān)诖_立行為保全與則產(chǎn)保全并列的保全制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)將先予執(zhí)行中的這一部分內(nèi)容劃歸行為保全制度之內(nèi)，建議在修訂現(xiàn)行民事訴訟法時(shí)予以完善。有學(xué)者認(rèn)為行為保全申請(qǐng)的有效條件應(yīng)包括兩個(gè)方面，一是申請(qǐng)人須具備保全請(qǐng)求資格。這是申請(qǐng)人得以申請(qǐng)保全的前提；二是申請(qǐng)人須有證據(jù)證明被申請(qǐng)人的行為將造成難以彌補(bǔ)的損害、正在造成損害或者使損害擴(kuò)大，確有保全的必要。此外還有學(xué)者認(rèn)為法院做出行為保全的裁定應(yīng)符合三個(gè)原則:一是現(xiàn)有的證據(jù)表明申請(qǐng)人勝訴的可能性很大。上述觀點(diǎn)均有其合理性，但不夠全面。除此之外的其他任何人都不能提起行為保全申請(qǐng)。由于行為保全針對(duì)的是被申請(qǐng)人的行為，因此，對(duì)于訴前申請(qǐng)行為保全的，其管轄法院應(yīng)當(dāng)為被申請(qǐng)人所在地法院或者被申請(qǐng)人行為地法院。對(duì)此，可以參照財(cái)產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定，以達(dá)到法律關(guān)于民事訴訟保全管轄規(guī)定的一致性。由于行為保全是一種臨時(shí)救濟(jì)制度，申請(qǐng)人申請(qǐng)行為保全時(shí)，案件的是非曲直并不清晰，如果在申請(qǐng)人未提供擔(dān)保的情況下，法院就做出行為保全的裁定，那么，經(jīng)過實(shí)體審理，很可能證實(shí)申請(qǐng)人申請(qǐng)行為保全是不正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因行為保全措施而造成的一切損失。這里的擔(dān)?？梢允秦?cái)產(chǎn)擔(dān)保，也可以是有一定財(cái)力和信譽(yù)的人員擔(dān)保，以保證被申請(qǐng)人因申請(qǐng)人申請(qǐng)錯(cuò)誤造成損失而獲得救濟(jì)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第9條和《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第9條，對(duì)于當(dāng)事人的行為保全申請(qǐng)，由法院依職權(quán)審查，只有在法院認(rèn)為有必要對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行核對(duì)的情況下，才會(huì)傳喚單方或者雙方當(dāng)事人進(jìn)行詢問。筆者以為，聽證程序是行為保全制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，行為保全不同于普通的財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)在事前充分聽取雙方當(dāng)事人的意見。 審查和裁定。然而，由于行為保全的對(duì)象是行為，而行為一旦做出，一般不具有可恢復(fù)性，因此，即使申請(qǐng)人已經(jīng)提供了一定的擔(dān)保，但如果行為保全錯(cuò)誤，仍然極可能給被申請(qǐng)人造成不可挽回的損失。經(jīng)過嚴(yán)格審查，對(duì)于符合行為保全條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)做出采取行為保全措施的裁定。申請(qǐng)人或者被申請(qǐng)人不服裁定的，可以在法定期間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議一次；復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。對(duì)于行為保全措施解除的情形，筆者以為主要有三種:其一，訴前行為保全申請(qǐng)人未在法定期間內(nèi)起訴的，法院應(yīng)當(dāng)解除行為保全措施。其三，被申請(qǐng)人對(duì)行為保全裁定的復(fù)議申請(qǐng)確有理由的。筆者認(rèn)為，因?yàn)樾袨楸Ｈ氖欠墙疱X請(qǐng)求，被申請(qǐng)人提出擔(dān)保并非能夠保全有關(guān)的行為等。 行為保全的執(zhí)行。在被申請(qǐng)人拒絕履行的情況下，如前所述，只能依靠間接的強(qiáng)制方法來(lái)執(zhí)行，比如，英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來(lái)處理，大陸法系相應(yīng)的處罰措施包括罰款、拘留等。 行為保全錯(cuò)誤的責(zé)任。依申請(qǐng)采取的行為保全，請(qǐng)求申請(qǐng)人予以賠償；法院依職權(quán)采取的行為保全，請(qǐng)求國(guó)家