【正文】 它情形。按照《工會法》的規(guī)定，擔任公司的工會主席、副主席以及工會委員的員工，在任職期間裁員的時候不能裁。第二種是職工代表。以北京為例，法律規(guī)定退伍的軍人在公司工作5年之內(nèi)，公司不能對其實施裁員。某些地方還有規(guī)定夫妻兩人在同一公司的，裁員是，只能裁其中一個而不能兩個都裁。 二、限制條件 限制條件是用來約束裁員順序的，也就是在裁員的時候應該先裁誰后裁誰。法規(guī)鏈接：第四十一條：有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的……可以裁減人員……裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。這種限制條件只針對規(guī)模性裁員，因為，只有在裁員規(guī)模較大的時候，才會出現(xiàn)順序的問題。在企業(yè)實施規(guī)模性裁員時，有三種人是應當放到最后面的才能裁的。同時還有第二個限制就是規(guī)模性裁員以后六個月內(nèi)，企業(yè)又開始招聘，那么企業(yè)要通知被裁人員回來應聘，同等條件下優(yōu)先錄用。裁員的限制條件主要目的是：企業(yè)在裁員的時候不僅要合法，而且也要注意合理的人性化操作。明確了前提和基礎，則可以按照裁員的程序?qū)嵤┎脝T。不能協(xié)商成功的，事先將解除理由通知工會，然后提前一個月通知員工或者多發(fā)一個月工資作為經(jīng)濟補償。提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單、裁減人時間及實施步驟，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員的經(jīng)濟補償辦法；用人單位不得裁減下列人員：患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。這主要是由于裁員必然要影響職工生活，增加社會失業(yè)率，因此，勞動行政部門要積極監(jiān)督檢查裁員是否符合本法規(guī)定的允許裁員的范圍，是否道守裁員的法定程序等；（4）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金，并出具裁減人員證明書。之所以要增加這樣一個條件，是因為規(guī)模性裁員比較容易引發(fā)群體性的一些罷工或者非理性的行為（比如打架、破壞公司財產(chǎn)、自殺等行為）。向勞動部門報告也是為了避免危害社會治安、影響社會和諧等事件出現(xiàn)。但需要明確的是，除了山東、西安和武漢之外，法律上只是規(guī)定向勞動部門報告，并沒有要求勞動部門批準，只要企業(yè)裁員的理由合法，企業(yè)無需經(jīng)過勞動部門批準，僅需向勞動部門報告即可裁員。 第七講 裁員的成本 在企業(yè)實施裁員之前，會對裁員的成本做出核算，評估企業(yè)是否有能力承擔裁員的成本。 一、工資結算 工資結算是指在裁員之前要與員工結算裁員之前的工資。支付時間：一般情況下應于員工離職的當天支付其之前所有的工資和獎金。有些地方規(guī)定離職后2天之內(nèi)一定要結算全部工資，也有的地方規(guī)定期限為3天或者15天的，各個地方有不同的規(guī)定；（2）雙方有協(xié)議的情況下，按照協(xié)議的規(guī)定執(zhí)行。在雙方?jīng)]有協(xié)議的情況下，則按照地方規(guī)定執(zhí)行。那么這多支付的一個月的工資即為代通知金。但是在實踐中，企業(yè)傾向于選擇第二種做法，即發(fā)一個月工資直接解除勞動關系。結算標準：在新《勞動合同法》實施之前，是按照前12個月的平均工資來計算。目前，我國多數(shù)企業(yè)的薪酬體系中都有浮動部分，主要和績效掛鉤，這使得員工每個月的工資可能存在較大波動，因此，這一新的規(guī)定在實際的操作過程中存在以下兩個問題：（1）按照上個月的工資標準確定，但是上個月的工資指的是實得工資還是應得工資。 【案例1】某企業(yè)與勞動者簽訂的勞動合同中規(guī)定，該員工的工資是2000元底薪+10%提成。甲員工由于上個月業(yè)績突出，實得工資12000元；而員工乙上個月業(yè)績較差，且請假半個月，其僅得1000元工資。那么在實際操作中一般怎么處理？ 根據(jù)以前的案例，在實際操作中法官達成的共識是：如果員工上個月的工資能夠反映其正常的工資水平，那么就按照上個月工資支付代通知金；反之，如果上個月的工資不能反映其正常的工資水平，則以前12月的平均工資作為代通知金的標準。假如員工乙前12月的平均工資為8000元，那么顯然上個月1000元的工資不能反映其正常的工資水平，那么企業(yè)則應按照8000元的標準支付。法規(guī)鏈接：《勞動合同法》第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……《勞動合同法實施條例》第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。由以上公式可以看出決定經(jīng)濟補償金金額的主要因素是本企業(yè)工作年限和前12個月的平均工資。：一般按照前12個月的平均工資計算。即平均工資以社會平均工資的三倍為上限，且工齡以12年作為上限。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。《勞動合同法》第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 【案例2】1992年9月1日，張某畢業(yè)后進入某國企工作。2008年12月5日，公司因經(jīng)濟形勢不好進行規(guī)模性裁員，張某被列入了裁員的名單。試計算公司最低需要支付多少經(jīng)濟補償金？ 【案例分析】首先理清時間段：1992年9月1日——2006年2月在國企工作；2006年2月1日轉(zhuǎn)入由國企改制后股份制企業(yè)，簽了5年的合同；裁員的時間是2008年的12月5號。需要注意的是：在實際操作中，電話費、交通費或者午餐補貼一般有兩種發(fā)放方法。第二種做法是企業(yè)不將其作為補貼津貼，而是作為費用報銷處理，報銷需要發(fā)票，這種操作在財務上體現(xiàn)為企業(yè)的經(jīng)營成本，而不屬于工資的范疇。 （2）工齡的計算在計算工齡時的核心在于張某自1992年至2004年在國有企業(yè)工作的14年應否合并入工齡。用人單位由于自身原因使員工從一家公司調(diào)入另一家公司，工齡應該合并。這個案例中，假設原國有企業(yè)沒有給經(jīng)濟補償金，那么工齡是要全部連續(xù)合并的。 （3）經(jīng)濟補償金的計算經(jīng)濟補償金的計算涉及到新舊《勞動合同法》的變更，針對這一案例主要有三種計算方法。所以，按《勞動合同法》的規(guī)定，張某的工資為10000元，而社會平均工資的三倍為6000元，那么張某只能按照一年工齡支付一個月6000元的工資來計算，而工作年齡也只能為12年，按照這種方法。（1）按照舊的《勞動合同法》，從1992年9月1日至2007年的12月31日的這段工齡沒有三倍社會平均工資上限的限制。這期間的工齡也沒有12年上限的約束，且按照以前的規(guī)定不到一年工齡的視為一年工齡，那么1992年9月1日至2007年的12月31日的工齡為16年，那么應支付的2008年以前的經(jīng)濟補償金為16萬元。對這一年工齡應支付的工資標準為6000，那么應支付張某的2008年之后的經(jīng)濟補償金為6000元。 第三種算法：分為三個時間段（1）自1992年9月1日算到2007年的8月31日，共15年，這樣算出來剛好是一個整數(shù)，就可以避免多算出半年工齡，這段期間的工資標準為10000元，那么應支付給張某的經(jīng)濟補償金為15萬元。其中4個月在2007年，8個月在2008年，那么在計算工資是則要分開計算。那么這一年的工資標準應該是100001/3+60008/12,大約為7000元。（3）自2008年9月1號至12月5號，不到半年，即3000元。以上三種算法中，第一種算法對公司最有利，第二種算法對員工張某最有利。一般情況下，員工會主張第二種算法，主要的法律依據(jù)是《勞動合同法》的第97條。事實上，員工以《勞動合同法》第九十七條為法律依據(jù)主張按照第二種算法賠償是不成立的。而并沒有對采取何種方法計算作出明確的規(guī)定。因此，員工往往主張第二種算法。那么，現(xiàn)在在司法實踐當中選擇的是第三個算法，這個算法是最公平的，相對來說對勞動者比較有利。不采用第二種算法的主要的問題在于，在計算工資是，會多出半個月或者少算半個月。所以，采用第三種算法雖然在《勞動合同法》中沒有明確的規(guī)定，但是在實際操作中是被普遍采用的，基本上是已經(jīng)達成共識的。：公司由于自身原因生合并分立等行為，使得員工發(fā)生調(diào)動，員工工齡全部連續(xù)合并。所以，工作年限始終是從用工之日一直算到裁員時至。在實踐當中年終獎也屬于工資總額的一部分。但2008年1月1號以前的工齡則沒有社會平均工資三倍的上限的問題了。按照以前《勞動法》和勞動部關于2008年以前的工齡假設，重新分析以上案例。按照以前《勞動法》的規(guī)定，他的工齡最多不能超過12年的，還有一種是協(xié)商解除不超過12年。由此可見，舊法中關于經(jīng)濟賠償金的計算與解除勞動合同的理由，解除合同的理由主要有兩種，分別為不能勝任和協(xié)商解除。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。年假的依據(jù)是國務院的《年休假條例》和勞動部的《年休假實施辦法》。享受帶薪年假的時間按員工的社會累計工齡來計算，社會累計工齡不到10年的，可以享有5天帶薪年假；10年以上但不到20年的，可以享有10天帶薪年假；社會累計工齡20年以上的，帶薪年假為15天。法規(guī)鏈接：《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十二條：用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。365天)職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)當年度已安排年休假天數(shù)。 【案例】某企業(yè)于5月30號要裁員，某員工的社會工齡是11年，那么他的年假應該是10天，5月30號裁員且今年該員工還沒有休年假。如果企業(yè)沒有給該員工發(fā)放這筆工資，則可能被理解為拖欠或克扣工資，會增加一些法定賠償。企業(yè)的裁員可能在年中進行，所以法律規(guī)定要將按照《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十二條中規(guī)定的方法將帶薪年假折算為工資發(fā)放給員工。但同時企業(yè)也將會蒙受一定的裁員經(jīng)濟損失，其中包括已經(jīng)發(fā)生的招聘成本、培訓成本以及支付給裁減人員的經(jīng)濟補償。其中主要包括：（1）人力資源流失。尤其是結構性裁員，整個部門、甚至整個事業(yè)部因戰(zhàn)略調(diào)整而被砍掉，大量優(yōu)秀員工被解雇，而當企業(yè)再次需要補充人員時，這些資源已經(jīng)流失。主要有以下方面：一是安全感影響留任員工工作積極性。二是裁員名單的公正性影響留任員工對企業(yè)的信心。三是裁員操作過程是否充滿人性化影響留任員工對企業(yè)的忠誠度。綜合以上，可以看出裁員帶來的隱性成本是巨大的，那么企業(yè)在裁員的時候一定要將這部分成本考慮在內(nèi)。 在實際操作中，以下幾種操作技巧可以供企業(yè)參考：“自愿離職計劃”，其實質(zhì)也是裁員 “自愿離職計劃”的操作程序師，企業(yè)發(fā)布政策：受金融危機影響，企業(yè)必須裁員，那么按中國《勞動合同品格法》規(guī)定進行裁員，公司給員工的補償是N+1，但是，公司希望員工能夠主動向公司提交辭職信，對于主動提交辭職信得員工，公司除了支付N+1的經(jīng)濟補償以外，還會額外發(fā)三個月工資或者更多。還有的企業(yè)在裁員的時候，管理層會給每一個被裁掉的員工寫一封推薦信，表示該員工非常優(yōu)秀，建議貴公司優(yōu)先錄用并重點培養(yǎng)。 ，會采取EAP（員工心理援助）即在裁員之前，企業(yè)請心理咨詢師為員工進行免費的心理疏導，為員工提供不滿情緒的宣泄途徑。這種操作更多的體現(xiàn)了人性化的成分。但是，如果企業(yè)歷史較長或者有國有企業(yè)背景，那么僅僅按照法定程序來處理是不夠的，會造成隱性成本的產(chǎn)生，因此建議企業(yè)在合法的基礎上，要注重合理性和人性化的操作，以控制隱性成本。工作交接、財物交接要根據(jù)公司的規(guī)章制度進行。財物的交接與工作的交接處理程序一樣。退工證明應明確雙方名稱、原有合同的期限、員工的工作年限、工齡、企業(yè)裁員的理由、補償?shù)姆桨傅葍?nèi)容。如果企業(yè)在合同終止后十天才出具退工證明，屬于遲延退工行為，企業(yè)要承擔遲延退工給員工造成損失，這部分損失，主要是指由于退工證明的延遲造成員工無法領取的失業(yè)救濟金。法規(guī)鏈接：《勞動合同法》第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結工作交接時支付?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。而是采取一些替代性的方法，實現(xiàn)減員增效的目的。 一、減員的操作——裁員外的其它解除與終止方法 （一）方法一：用“辭退”替代“裁員”辭退是由于員工的原因引起的被企業(yè)解除勞動合同的行為。《勞動合同法》對于減員的條件也有明確的規(guī)定。對于嚴重違紀的標準，以前我國的《企業(yè)職工獎賞條例》規(guī)定中連續(xù)曠工15天或者一年內(nèi)累計曠工30天，經(jīng)批評教育無效時可除名（即解除勞動合同）。合理規(guī)章制度是企業(yè)高效、合法管理的基礎。在司法過程中，法官會先后問及以下幾個問題，如果全部合理合法，那么企業(yè)才能將這名員工開除。對于第一個問題，企業(yè)出具公司關于嚴重違紀處理的規(guī)章制度。但是在實際工作中，有些企業(yè)僅僅是在企業(yè)網(wǎng)站或者公司宣傳欄張貼公示，那么在舉證的過程中給企業(yè)帶來很大的麻煩，司法程序?qū)ψC據(jù)的要求較高，一般情況下公司員工舉證證明公司曾公示這項制度，這樣的證據(jù)是不被采納的。對于第三個問題，企業(yè)出具了與工會、職工代表協(xié)商過程的記錄，以及雙方簽字確認的文件。該公司的考勤是借助于刷卡機，但員工稱刷卡機可以人為刪除刷卡記錄，這一質(zhì)疑得到法官確認，而且企業(yè)提供的考勤卡沒有經(jīng)過員工簽字，法院最終裁定公司的考勤卡是偽造的，公司敗訴。以北京和上海為例，2008年這兩市分別發(fā)生6萬多起仲裁案，企業(yè)方的敗訴率都在85%左右。比如企業(yè)在員工連續(xù)曠工5天后，要求其寫檢討書或者請他在考勤卡上簽個字，這可用于證明該