【正文】 ? 相關(guān)條款：推定合同標(biāo)的為直流電機(jī) ? 交易習(xí)慣：以往一直購(gòu)買的是直流電機(jī) ? 結(jié)論：乙方明知甲方所要購(gòu)買的是直流電機(jī)，在沒有直流電機(jī)的情況下，以交流電機(jī)來應(yīng)付，嚴(yán)重違背誠(chéng)信原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但合同對(duì)付款地點(diǎn)和交貨地點(diǎn)未約定，雙方為此發(fā)生糾紛。 ” 依據(jù)合同法的規(guī)定，本案中付款地點(diǎn)為 A市，交貨地點(diǎn)也為 A市。 該例有兩個(gè)履行，一是 A交貨，二是 B付款。在簽訂合同后，乙公司按期支付了第一、第二期款項(xiàng)共 5000萬元。因此，乙公司表示剩余款項(xiàng)在登記手續(xù)辦理完畢后再付。 ? 甲公司遂以乙公司違約為由訴至法院，請(qǐng)求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。 ? 問：乙公司能行使抗辯權(quán)嗎？ ? 回答：能。 雙務(wù)合同的同時(shí)履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在對(duì)方?jīng)]有對(duì)待給付之前，有權(quán)拒絕對(duì)方請(qǐng)求自己履行合同的權(quán)利。 ? （二）后履行抗辯權(quán) ——雙務(wù)合同 ——約定了先后履行順序 ? 案例： ? 某年 8月 10日， A公司與 B公司簽訂購(gòu)銷合同一份。 B在合同生效后預(yù)付 22萬元定金， 8月底付足貨款的 50％，包括定金共 ，余下貨款在貨到后付清。 A公司收到定金及匯票后，于 9月 13日向需方發(fā)出綠豆 3000噸，并要求 B收到貨物后結(jié)清余款。 B以供方履約有瑕疵為由，拒付余款。 ? 回答： 《 合同法 》 第 67條規(guī)定： “ 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 ” ? （三）不安抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)） ? 后履行債務(wù)的一方財(cái)產(chǎn)或信用狀況惡化，先履行債務(wù)的一方在對(duì)方未提供擔(dān)保前有權(quán)拒絕履行。 ? 不安抗辯權(quán)是一種 預(yù)防性違約補(bǔ)救措施 ? 行使不安抗辯權(quán)的條件：先履行一方有確切證據(jù)證明對(duì)方履行不能 ? 行使不安抗辯權(quán)的方式：中止履行 解除合同 結(jié)果 對(duì)方提供擔(dān)保后恢復(fù)履行 ? 案例 ： 2月 10日， A公司委托 B公司為其生產(chǎn)一批通用機(jī)械配件，雙方約定 4月 1日交貨，驗(yàn)貨合格后 10內(nèi) A公司支付貨款。 3月 25日， B公司在 A公司仍未恢復(fù)履行債務(wù)能力且未提供擔(dān)保的情況下，通知與其解除合 同?？梢韵戎兄孤男泻贤? 五、債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán) ? 合同履行中債的保全 一般債權(quán)人甲 代位行使 撤銷 丙 怠于行使 責(zé)任財(cái)產(chǎn) 不當(dāng)處分 丁 債務(wù)人乙 ? （一）代位權(quán) 《 合同法 》 第 73條：因債務(wù)人怠于（消極）行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 ? 案例： 甲公司向乙商業(yè)銀行借款 10萬元，借款期限為一年。但是丙公司欠甲公司到期貨款 20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。 ? 問： 1．法院是否應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請(qǐng)求？ 2．若乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)花費(fèi) 3000元必要費(fèi)用，此費(fèi)用應(yīng)由誰承擔(dān)？ ? 分析：代位權(quán)及其行使范圍 1．法院應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請(qǐng)求。 ” ? 甲公司怠于行使對(duì)丙公司的債權(quán)，損害了債權(quán)人乙銀行的利益，因此，乙商業(yè)銀行有權(quán)行使代位權(quán)，請(qǐng)求人民法院執(zhí)行丙公司的財(cái)產(chǎn)以償還甲公司的借款。 《 合同法 》 第 73條第 2款規(guī)定： “ 代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。 ” ? （二）請(qǐng)求撤銷權(quán) ? 《 合同法 》 第 74條： 因債務(wù)人放棄（積極）其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 ? 債務(wù)人主觀上存在惡意，客觀上實(shí)施了危害債權(quán)人利益的行為。借期 6個(gè)月，同年 9月 12日本息一起還清，甲公司為乙公司出具了借據(jù)。某日，乙公司向甲公司催促還款未果，但得到一信息，某單位曾向甲公司借款 20萬元，現(xiàn)已到還款期，某單位正準(zhǔn)備還款，但甲公司讓某單位不用還款。試分析： ? （ 1）甲公司的行為是否構(gòu)成違約？為什么？ ? （ 2）乙公司是否可針對(duì)甲公司的行為行使撤銷權(quán)？說明理由。甲公司與乙公司之間的借貸合同關(guān)系，系自愿訂立，無違法內(nèi)容，又有書面借據(jù)，是合法有效的。甲公司不能如約履行清償義務(wù)，構(gòu)成違約。乙公司可以行使撤銷權(quán)，請(qǐng)求法院撤銷甲公司的放棄債權(quán)的行為。 ? 合同主體的變更 ——稱為合同的轉(zhuǎn)讓 ? 合同的變更有以下幾種： ①因重大誤解訂立的合同或在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更； ②一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，當(dāng)事人選擇了變更合同的； ③因雙方當(dāng)事人意思表示一致，而對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行的變更。 ? 假如甲公司并未要求減少供應(yīng)數(shù)量，而是與同樣生產(chǎn)該產(chǎn)品的丙公司達(dá)成協(xié)議，由丙公司供應(yīng)其余的 5000支顯象管 。這就是 合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 。 ? 第六節(jié) 合同的權(quán)利義務(wù)終止 ? 第七節(jié) 合同的擔(dān)保 ? 一、合同擔(dān)保概述 ? 二、保證 （ 3）保證方式 ——一般保證和連帶保證 ? 一般保證人的擔(dān)保責(zé)任要輕，就是在法院沒有對(duì)債權(quán)人人強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，你有權(quán)拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任； ? 連帶保證的擔(dān)保責(zé)任要大，就是債權(quán)人可以要求債務(wù)人和擔(dān)保人同時(shí)承擔(dān)責(zé)任。 ? 主債務(wù)人的 “ 不能 ” 是客觀上確實(shí)沒有履行債務(wù)的能力 具體表現(xiàn)為經(jīng)過訴訟或仲裁并“ 就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行的 ” ，而不是主觀上 “ 不 ” 履行或者 “ 不愿履行 ” 。這筆借款由郝某作為擔(dān)保人提供保證擔(dān)保，他們的書面擔(dān)保協(xié)議約定：“ 周某所欠孟某的 3萬元借款及利息， 如不償還 ，由擔(dān)保人郝某清償。孟某要求郝某為周某所欠之債承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，向其償還借款本金及利息 3萬多元。 ? 法院經(jīng)審理認(rèn)為： ? 郝某與孟某簽訂的保證擔(dān)保合同合法有效。 ? 雙方對(duì)于保證方式的約定不明確，依照我國(guó)《 擔(dān)保法 》 第十九條的規(guī)定，郝某應(yīng)當(dāng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。 ? [評(píng)析 ] ? 本案當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：保證人郝某承擔(dān)保證責(zé)任的方式，即郝某對(duì)該筆債務(wù)承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證還是一般保證。 ? 如果承擔(dān)的是一般保證，根據(jù)我國(guó) 《 擔(dān)保法 》第十七條第二款的規(guī)定，保證人郝某享有先訴抗辯權(quán)，即在孟某與郝某的借款合同未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人周某的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，郝某可以拒絕承擔(dān)保證，也就是只要主債務(wù)人周某尚存一絲償還能力，保證人郝某就可以免賠 3萬多元的債務(wù)。因此，法院判決郝某向孟某償還欠款本金及利息 3萬余元是正確的。 ? 三、抵押 ? 物權(quán)法與擔(dān)保法比較 ? 物權(quán)法由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于 2022年 3月 16日通過，自 2022年 10月 1日起施行。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。這種變化體現(xiàn)了民事活動(dòng)領(lǐng)域中一個(gè)最基本的原則，即 “ 法律沒有禁止的就是允許的 ” ? 法律本身，應(yīng)該是自下而上，而非自上而下，法，總是與自由在一起的。 第二：物權(quán)法增加了新型抵押權(quán)，即動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押權(quán) ——我國(guó) 《 擔(dān)保法 》 對(duì)浮動(dòng)抵押制度未作規(guī)定。 ” ? 所謂 浮動(dòng)抵押 ，是指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財(cái)產(chǎn)或者部分財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保。如企業(yè)以將現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人仍可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押財(cái)產(chǎn)。抵押財(cái)產(chǎn)確定前企業(yè)賣出的財(cái)產(chǎn)不追回，買進(jìn)的財(cái)產(chǎn)作為抵押財(cái)產(chǎn)。以部分財(cái)產(chǎn)抵押的，則需要列明抵押財(cái)產(chǎn)的類別。 ? 二是，浮動(dòng)抵押期間，抵押人處分抵押財(cái)產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)無追及的權(quán)利，只能就約定或者法定的事由發(fā)生后確定的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 ——我國(guó) 《 物權(quán)法 》 第一百八十八條規(guī)定，以交通運(yùn)輸工具抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 ? 物權(quán)法與擔(dān)保法的法律適用： ? 《 物權(quán)法 》 第一百七十八條對(duì)此作了原則性規(guī)定： “ 擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法 ” 。當(dāng)不同法律規(guī)范同時(shí)存在時(shí)，應(yīng)引用其中哪個(gè)規(guī)范，一般來說，新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法。 ? 此案中，丙就是第三人（合同雙方當(dāng)事人以外的人稱為第三人）并且是善意第三人。 ? 五、留置 ? 留置權(quán)法定主義 ——保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同 ? 留置權(quán)與質(zhì)權(quán)不同：質(zhì)權(quán)是約定擔(dān)保物權(quán)，可以依雙方的合意而成立；留置權(quán)是一種法定的擔(dān)保物權(quán)，它是由法律直接規(guī)定，并非當(dāng)事人雙方自由約定。 ? 第八節(jié) 違約責(zé)任 ? 一、違約責(zé)任概念： ? 當(dāng)事人違反合同應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的不利后果。 ? 各國(guó)合同法規(guī)定的違約責(zé)任的歸責(zé)原則主要有 嚴(yán)格責(zé)任原則 、 過錯(cuò)責(zé)任原則 和過錯(cuò)推定原則 三種。 ? 構(gòu)成要件：以違約行為與違約后果之間的因果關(guān)系作為承擔(dān)責(zé)任的要件。 ? 如 《 合同法 》 第 107條規(guī)定： “ 一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 ? 在無過錯(cuò)責(zé)任中，非違約方只需證明對(duì)方的行為已經(jīng)構(gòu)成違約即可，而不必證明其主觀上有無故意或過失。 ? 案例： ? 王先生報(bào)名參加了某旅行社組織的內(nèi)蒙古旅游團(tuán)，交納了全額團(tuán)費(fèi)并簽訂了旅游合同。合同簽訂后的第四天，由于旅行社未能招徠足夠的旅游者，取消了旅游團(tuán)。王先生愿意隨另一家組團(tuán)旅行社前往旅游，但王先生在旅游過程中發(fā)現(xiàn)，這家旅行社的住宿約定是住蒙古包 3晚，住 3星級(jí)酒店 1晚。 ? 回答：旅行社已經(jīng)違約 ? 旅游合同對(duì)違約責(zé)任的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任原則。 ? （二）過錯(cuò)責(zé)任： ? 定義：是指一方違約不履行或者不完全履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以主觀上存在過錯(cuò)作為承擔(dān)違約責(zé)任的要件和確定責(zé)任大小的依據(jù)。 ? 如 《 合同法 》 第 303條： 在運(yùn)輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運(yùn)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)自帶行李損失非因自己過錯(cuò)造成負(fù)舉證責(zé)任，不能舉證證明的，視為承運(yùn)人有過錯(cuò)。 ? 立法依據(jù)是 《 合同法 》 分則條文的明確列舉： ①贈(zèng)與合同： 《 合同法 》 第 18 191條。 ③加工承攬合同： 《 合同法 》 第 265條。 ⑤多式聯(lián)運(yùn)合同： 《 合同法 》 第 320條。 ⑦委托合同： 《 合同法 》 第 406條。 ? 根據(jù)這一原則，違約人只有證明自己沒有過錯(cuò)，才能免除責(zé)任。由此可見無償保管合同適用過錯(cuò)推定責(zé)任的歸責(zé)原則。民法中的故意，不區(qū)分直接故意和間接故意，因?yàn)橐饬x不大。 過失程度對(duì)責(zé)任承擔(dān)的影響： 由利益關(guān)系決定。 ? 五、責(zé)任競(jìng)合（違約行為與侵權(quán)行為的競(jìng)合） ? 在民事訴訟中，主張侵權(quán)責(zé)任與主張違約責(zé)任，各有利弊。 ? 違約責(zé)任的當(dāng)事人能夠比較容易的取得相應(yīng)證據(jù)，其訴請(qǐng)也較容易獲得法院支持； ? 其缺陷則體現(xiàn)在僅能獲得經(jīng)濟(jì)性的賠償，至于人身上遭受的損害則難以彌補(bǔ)。 ? 案例： ? 甲從乙處購(gòu)牛一頭，因該?；加袊?yán)重的傳染病，將甲的牛群感染，致多頭牛死亡。 ? 因此，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，其本質(zhì)在于一個(gè)不法行為具有違約行為與侵權(quán)行為的雙重特征，從而導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并存。 ? 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合必須是行為人的行為同時(shí)違反了合同義務(wù)和法定義務(wù)。 ? 責(zé)任形式和賠償范圍不同。賠償范圍包括直接和間接的財(cái)產(chǎn)損失，并且包括對(duì)人身傷害和精神損害的賠償。 ? 任歸責(zé)原則是 ( ) A 、公平責(zé)任原則 B 、無過錯(cuò)責(zé)任原則 C 、過錯(cuò)責(zé)任原則 D 、過錯(cuò)推定責(zé)任原則 ? 2.《 合同法 》 第 303條規(guī)定： “ 在運(yùn)輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失．承運(yùn)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 ” 本條采用 ( ) A 、過錯(cuò)責(zé)任原則 B 、過錯(cuò)推定責(zé)任原則 C 、無過錯(cuò)責(zé)任原則 D 、公平責(zé)任原則 ? 4.《 合同法 》 第 107條規(guī)定： “ 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任