【正文】 索賠 29 ? 如何尋找一個(gè)有力的索賠理由，加強(qiáng)承包商在索賠中的地位？有時(shí)不僅在于對(duì)合同的閱讀和分析，而且還在于工作中的合理和有利的行為相配合。開標(biāo)后業(yè)主向承包商發(fā)出了中標(biāo)函。所以在中標(biāo)后做詳細(xì)的施工組織設(shè)計(jì)時(shí)，他修改了挖掘方案，為此增加了不少設(shè)備和材料費(fèi)用。但為業(yè)主否決，業(yè)主的理由是：按合同規(guī)定，施工方案是承包商應(yīng)負(fù)的責(zé)任，他應(yīng)保證施工方案的可用性、安全、穩(wěn)定和效率。 實(shí)質(zhì)上，承包商的這種預(yù)見性為業(yè)主節(jié)約了大量的工期和費(fèi)用。理由是地質(zhì)條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見的。如果要取得本索賠的成功，承包商在變更施工方案前到現(xiàn)場(chǎng)挖一下，作一個(gè)簡(jiǎn)單的勘察，拿出地質(zhì)條件復(fù)雜的證據(jù)，向業(yè)主提交報(bào)告，并建議作為不可預(yù)見的地質(zhì)情況變更施工方案。無論業(yè)主同意或不同意變更方案，承包商的索賠地位都十分有利。證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠是不能成立的。 證據(jù)在合同簽訂和合同實(shí)施過程中產(chǎn)生，主要為合同資料、日常的工程資料和合同雙方信息溝通資料等。一旦索賠事件發(fā)生，自然會(huì)收集到許多證據(jù)，而如果項(xiàng)目信息流通不暢，文檔散雜零亂，不成系統(tǒng)或?qū)贤录陌l(fā)生未記文檔，待提出索賠文件時(shí)再收集證據(jù)，就要浪費(fèi)許多時(shí)間，可能喪失索賠機(jī)會(huì) (超過索賠有效期限 )，甚至為 建筑工程合同管理與索賠 32 ? 他人索賠和反索賠提供可能。 一、索賠證據(jù)的基本要求 1．真實(shí)性。由于在工程過程中合同雙方都在進(jìn)行合同管理，收集工程資料，所以雙方應(yīng)有相同的證據(jù)。 2．全面性。索賠報(bào)告中所涉及到的干擾事件、索賠理由、影響、索賠值等都應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)，不能零亂和支離破碎，否則業(yè)主將退回索賠報(bào)告，要求重新補(bǔ)充證據(jù)。 建筑工程合同管理與索賠 33 ? 3．法律證明效力。 (1)證據(jù)必須是當(dāng)時(shí)的書面文件，一切口頭承諾、口頭協(xié)議不算。一切商討性、意向性的意見或建議不算。 4．及時(shí)性。 干擾事件發(fā)生時(shí)，承包商應(yīng)有同期記錄，這對(duì)以后提出索賠要求，支持其索賠理由是必要的。按工程師要求作記錄，這對(duì)承包商來說是有利的。 FIDIC規(guī)定，承包商應(yīng)向工程師遞交一份說明索賠款額及提出索賠依據(jù)的 “ 詳細(xì)材料 ” 。在索賠中要考慮，工程師、業(yè)主、調(diào)解人和仲裁人需要哪些證據(jù)，哪些證據(jù)最能說明問題，最有說服力。通常在干擾事件發(fā)生后，可以征求工程師的意見，在工程師的指導(dǎo)下，或按工程師的要求收集證據(jù)。 承包商的報(bào)價(jià)文件，包括各種工程預(yù)算和其它作為報(bào)價(jià)依據(jù)的資料，如環(huán)境調(diào)查資料、標(biāo)前會(huì)議和澄清會(huì)議資料等。這里要注意，商討性的和意向性的信件通常不能作為變更指令或合同變更文件。盡管相距很近，天天見面，也應(yīng)以信件或其他書面方式交流信息。 來信的信封也要留存，信封上的郵戳記載著發(fā)信和收信的準(zhǔn)確日期，起證明作用。所有信件都應(yīng)建立索引，存檔，直到工程全部竣工，合同結(jié)束。在標(biāo)前會(huì)議上和在決標(biāo)前的澄清會(huì)議上，業(yè)主對(duì)承包商問題的書面答復(fù)，或雙方簽署的會(huì)談紀(jì)要；在合同實(shí)施過程中，業(yè)主、工程師和各承包商定期會(huì)商，以研究實(shí)際情況，作出的決議或決定。但會(huì)談紀(jì)要須經(jīng)各方簽署才有法律效力。超過這個(gè)期限不作答復(fù)即被作為認(rèn)可紀(jì)要內(nèi)容處理。 一般的會(huì)談或談話單方面的記錄，只要對(duì)方承認(rèn)，也能作為證據(jù)，但它的法律證明效力不足。 4．施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄。這里對(duì)索賠有重大影響的，不僅是工程的施工順序、各工序的持續(xù)時(shí)間，而且還包括勞動(dòng)力、管理人員、施工機(jī)械設(shè)備、現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施的安排計(jì)劃和實(shí)際情況，材料的采購(gòu)訂貨、運(yùn)輸、使用計(jì)劃和實(shí)際情況等。 5．施工現(xiàn)場(chǎng)的工程文件，如施工記錄、施工備忘錄、施工日?qǐng)?bào)、工長(zhǎng)或檢查員的工作日記、監(jiān)理工程師填寫的施工記錄和各種簽證等。 建筑工程合同管理與索賠 39 ? 各種工程統(tǒng)計(jì)資料，如周報(bào)、旬報(bào)、月報(bào)。 6．工程照片。照片上應(yīng)注明日期。 7．氣候報(bào)告。 8．工程中的各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告。它們能證明承包商的工程質(zhì)量。 工程中送停電，送停水，道路開通和封閉的記錄和證明。 建筑工程合同管理與索賠 40 ? 合同雙方在工程過程中各種文件和資料的交接都應(yīng)有一定的手續(xù)，要有專門的記錄，防止在交接中出現(xiàn)漏洞和 “ 說不清楚 ” 的情況。 l1．市場(chǎng)行情資料，包括市場(chǎng)價(jià)格、官方的物價(jià)指數(shù)、工資指數(shù)、中央銀行的外匯比率等公布材料。包括：工資單、工資報(bào)表、工程款帳單，各種收付款原始憑證，總分類帳、管理費(fèi)用報(bào)表，工程成本報(bào)表等。如因工資稅增加，提出索賠，索賠報(bào)告中只需引用文號(hào)、條款號(hào)即可，而在索賠報(bào)表后附上復(fù)印件。業(yè)主的反應(yīng) ——認(rèn)可或反駁 ——就是針對(duì)索賠報(bào)告。所以索賠報(bào)告的表達(dá)方式對(duì)索賠的解決有重大影響。 建筑工程合同管理與索賠 42 ? 索賠報(bào)告如果起草不當(dāng)，會(huì)損害承包商在索賠中的有利地位和條件，使正當(dāng)?shù)乃髻r要求得不到應(yīng)有的妥善解決。對(duì)重大的索賠或一攬子索賠最好在有經(jīng)驗(yàn)的律師或索賠專家的指導(dǎo)下起草。這是整個(gè)索賠的基本要求。如果承包商提出不實(shí)的，不合情理，缺乏根據(jù)的索賠要求，工程師會(huì)立即拒絕。索賠報(bào)告中所指出的干擾事件必須有得力的證據(jù)來證明。 建筑工程合同管理與索賠 43 ? 對(duì)索賠事件的敘述必須清楚、明確。這會(huì)使索賠要求蒼白無力。一般索賠報(bào)告中所針對(duì)的干擾事件都是由對(duì)方責(zé)任引起的，應(yīng)將責(zé)任全部推給對(duì)方。 3．在索賠報(bào)告中應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)如下幾點(diǎn)： (l)干擾事件的不可預(yù)見性和突然性。 (2)在干擾事件發(fā)生后承包商已立即將情況通知了工程師，聽取并執(zhí)行工程師的處理指令；或承包商為了避免和減輕干擾事件的影響和損失盡了最大努力，采取了能夠采取的措施。 (3)由于干擾事件的影響，使承包商的工程過程受到嚴(yán)重干擾，使工期拖延，費(fèi)用增加。這個(gè)邏輯性對(duì)索賠的成敗至關(guān)重要。 建筑工程合同管理與索賠 45 ? (4)承包商的索賠要求應(yīng)有合同文件的支持，可以直接引用相應(yīng)合同條款。 強(qiáng)調(diào)這些是為了使索賠理由更充足，使工程師，業(yè)主和仲裁人在感情上易于接受承包商的索賠要求。但索賠證據(jù)和索賠值的計(jì)算應(yīng)很詳細(xì)和精確。 承包商應(yīng)盡力避免索賠報(bào)告中出現(xiàn)用詞不當(dāng)、語法錯(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤、打字錯(cuò)誤等問題。 5．用詞要婉轉(zhuǎn)。如不宜用 “ … 你方違反合同條款 …… ，使我方受到嚴(yán)重?fù)p害，因此我方提出 ……” ，宜用