【正文】 者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。??實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。故 B選項(xiàng)錯(cuò)誤。但是，同一申請(qǐng)人同日對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)實(shí)用新型專利又 申請(qǐng)發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請(qǐng)人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。 18．個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶王小小從事理發(fā)服務(wù)業(yè)，使用 “ 一剪沒(méi) ” 作為未注冊(cè)商標(biāo)長(zhǎng)期使用，享有較高聲譽(yù)。后張薇薇以自己的名義申請(qǐng) “ 一剪沒(méi) ”商標(biāo)使用于理發(fā)業(yè)務(wù)并獲得注冊(cè)。??商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。商標(biāo)使用許可合同 未在商標(biāo)局備案的，不得對(duì)抗善意第三人。而本題設(shè)計(jì)的卻是“ 未注冊(cè)商標(biāo) 許可使用合同”。認(rèn)為未注冊(cè)商標(biāo)也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，具有交易價(jià)值，因此未注冊(cè)商標(biāo)許可合同屬于有效合同。認(rèn)為我國(guó)商標(biāo)法原則上以登記作為取得商標(biāo)權(quán)的依據(jù)，只有注冊(cè)商標(biāo)才能獲得商標(biāo)法的保護(hù)（僅有兩個(gè)例外：未注冊(cè)的馳名商標(biāo)保護(hù)和搶注他人未注冊(cè)商標(biāo)的撤銷），未注冊(cè)商標(biāo)只能獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。這樣以未注冊(cè)商標(biāo)為標(biāo)的的使用許可合同，就屬于無(wú)權(quán)處分的合同，應(yīng)認(rèn)定為效力待定。故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤 。故 B選項(xiàng)錯(cuò)誤?！薄渡虡?biāo)法》第 41條第二款規(guī)定：“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條的規(guī)定，自商標(biāo) 注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該商標(biāo)?！? 本題中， 張薇薇 搶注 王小小 已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，屬于注冊(cè)不當(dāng)，王小小作為利害關(guān)系人有權(quán)自注冊(cè)之日起 5年請(qǐng)求 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì) （而不是 商標(biāo)局 ）撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。 19．下列哪一情形不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟? A．甲向乙借款 10萬(wàn)元， 1年后根據(jù)約定償還本息 15萬(wàn)元 B．甲不知訴訟時(shí)效已過(guò)，向債權(quán)人乙清償債務(wù) C．甲久別歸家，誤把乙的雞當(dāng)成自家的吃 掉 D．甲雇用的裝修工人，誤把鄰居乙的裝修材料用于甲的房屋裝修 【答案】 B 【考點(diǎn)】 不當(dāng)?shù)美? 【解析】 ①根據(jù)《民法通則》第 92條的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件有四：（ a）一方獲得利益（包括財(cái)產(chǎn)積極增加與財(cái)產(chǎn)消極增加）；（ b）他方受有損失（包括財(cái)產(chǎn)積極減少與財(cái)產(chǎn)消極減少）；（ c）獲得利益與受到損失之間具有因果關(guān)系（在給付型不當(dāng)?shù)美校越o付關(guān)系替代因果關(guān)系）；（ d）獲得利益沒(méi)有法律上的原因（采用非統(tǒng)一說(shuō)：給付型不當(dāng)?shù)美?，指自始或嗣后欠缺給付目的；非給付型不當(dāng)?shù)美?，指欠缺保有利益的?律權(quán)利或法律原因）。但是，我國(guó)法律規(guī)定，自然人之間的借款合同，雙方約定的利息不得高于同期銀行存款利率的四倍，超過(guò)部分無(wú)效。 A選項(xiàng)產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)榧鬃疃鄳?yīng)向乙支付 14000元的利息，多支付的 36000元利息沒(méi)有法律上的原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?A選項(xiàng)不當(dāng)選。”債權(quán)的訴訟時(shí)效期間經(jīng)過(guò)后，債權(quán)的受領(lǐng)權(quán)能依然存在，債務(wù)人自愿履行債務(wù)的，不論債務(wù)人履行是否知悉訴訟時(shí)效期間已經(jīng)經(jīng)過(guò)，受領(lǐng)權(quán)能的存在就是債權(quán)人保有債務(wù)人履行利益的法律上原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?④ C選項(xiàng) 不 當(dāng)選。但是，從價(jià)值形態(tài)上看，甲吃了雞，其財(cái)產(chǎn)本應(yīng)減少而未減少，故甲的財(cái)產(chǎn)消極增加，故甲受有利益 ，乙也因此遭受了損失，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。 ⑤ D選項(xiàng)是典型的侵害權(quán)益型不當(dāng)?shù)美?，?D選項(xiàng)不當(dāng)選。 20．劉某承包西瓜園，收獲季節(jié)突然病故。其中，辦理后事花費(fèi) 1萬(wàn)元、摘賣西瓜雇工費(fèi)以及其他必要費(fèi)用共 5000元。關(guān)于刁某的行為，下列哪一說(shuō)法是正確的？ A． 5萬(wàn)元屬于不當(dāng)?shù)美? B．應(yīng)向劉某家人給付 3萬(wàn)元 C．應(yīng)向劉某家人給付 4萬(wàn)元 D．應(yīng)向劉某家人給付 【答案】 D 【考點(diǎn)】 無(wú)因管理 【解析】 ①根據(jù)《民法通則》第 93條的規(guī)定，無(wú)因管理為一種法定之債，成立無(wú)因管理之債的構(gòu)成要件有三：（ a）管理他人事務(wù)；（ b）具有管理的意思（指管理人知道管理的是他人事務(wù)，并愿意將因管理所取得的利益歸屬于他人）；（ c）管理人并無(wú)管理他人事務(wù)的法定義務(wù)或者 約定義務(wù)。②無(wú)因管理具有阻卻不當(dāng)?shù)美男Я?。因?yàn)椋杭热怀闪o(wú)因管理之債，這 5萬(wàn)元在權(quán)益歸屬上就屬于本人（劉某的家人），無(wú)因管理之債就是本人取 得這 5萬(wàn)元利益的法律上原因。③《民通意見》第 132條規(guī)定：“民法通則 第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中支出的費(fèi)用，已經(jīng)在活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。但是，刁某不享有請(qǐng)求本人支付 勞務(wù)費(fèi) 5000元的權(quán)利。抵銷后，刁某應(yīng)向劉某家人 給付 。 21．黃某與唐某自愿達(dá)成離婚協(xié)議并約定財(cái)產(chǎn)平均分配，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)全部由唐某償還。下列哪一表述是正確的？ A．劉某只能要求唐某償還 10萬(wàn)元 B．劉某只能要求黃某償還 10萬(wàn)元 C．如黃某償還了 10萬(wàn)元，則有權(quán)向唐某追償 10萬(wàn)元 D．如唐某償還了 10萬(wàn)元，則有權(quán)向黃某追償 5萬(wàn)元 【答案】 C 【考點(diǎn)】 夫妻共同債務(wù)的清償、 【解析】 ①《婚姻法 》第 41條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還?！痹摋l的規(guī)范意旨是，夫妻離婚時(shí)，夫妻共同債務(wù)先由夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償；共同財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)?，男女雙方以各自 的財(cái)產(chǎn)對(duì)夫妻共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任 。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者 能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形 的除外。 黃某與唐某應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤； B選項(xiàng)錯(cuò)誤。一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)支持。故如黃某償還了 10萬(wàn)元，則有權(quán)向唐某追償 10萬(wàn)元。 22．甲與乙登記結(jié)婚 3年后，乙向法院請(qǐng)求確認(rèn)該婚姻無(wú)效?！雹凇痘橐龇ń忉專ㄒ唬返?8條：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，申請(qǐng)時(shí)，法定的無(wú)效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。故 A選項(xiàng)不當(dāng)選?！币蚱墼p結(jié)婚的， 不屬于無(wú)效婚姻。③《婚姻法》第 7條規(guī)定：“有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：（一）直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親；（二）混有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的。故 C選項(xiàng)當(dāng)選。故 D選項(xiàng)不當(dāng)選。用口頭方式表示放棄，本人承認(rèn)，或有其他充分證據(jù)證明的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。②《繼承法意見》第 49條規(guī)定：“繼承人放棄繼承的意思表示，應(yīng)當(dāng)在繼承開始后、遺產(chǎn)分割前作出。”故 B選項(xiàng)不當(dāng)選?！惫?C選項(xiàng)不當(dāng)選。 24．甲到乙醫(yī)院做隆鼻手術(shù)效果很好。丙網(wǎng)站在收到甲的異議后立即作了刪除?！薄睹裢ㄒ庖姟返?139條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。肖像具有面部性，指自然人面部特征及其再現(xiàn)。乙醫(yī)院的行為未侵犯甲的肖像權(quán)，故 D選項(xiàng)錯(cuò)誤?！币裔t(yī)院未經(jīng)允許，擅自將甲的姓名用于廣告，屬于盜用姓名，構(gòu)成對(duì)甲的姓名權(quán)之侵犯，故 C選項(xiàng)正確。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的 ，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。乙醫(yī)院的行為構(gòu)成利用網(wǎng)絡(luò)侵犯甲的姓名權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者丙網(wǎng)站接到權(quán)利人的侵權(quán)通知后，及時(shí)采取的合理的措施，丙網(wǎng)站的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)，丙網(wǎng)站不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 二、多項(xiàng)選擇題。本部分含 51— 85題，每題 2分，共 70分。施工期間，丙公司拖欠施工隊(duì)工程款達(dá) 500萬(wàn)元之多，農(nóng)民工因此踏上維權(quán)之路。施工隊(duì)將甲公司訴至法院，要求甲公司支付 500萬(wàn)元。法院不應(yīng)以破壞合同相對(duì)性為代價(jià)，片面實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果 B．法院應(yīng)支持施工隊(duì)的訴訟請(qǐng)求。法院一并解決乙公司和丙公司的欠款糾紛，以避免機(jī)械執(zhí)法，就案辦案 D．法院可以追加乙公司和丙公司為本案當(dāng)事人。人民法院可以根據(jù)民法通則第 一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。進(jìn)而，丙公司將工程分包給施工隊(duì)的分包合同亦無(wú)效?！笨梢?，只要工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，承包人丙公司和施工隊(duì)有權(quán)請(qǐng)求甲公司或者 乙公司參照合同的約定支付工程價(jià)款。施工隊(duì)是否可以突破債的相對(duì)性，直接要求發(fā)包人甲公司參照合同的約定向自己支付工程價(jià)款呢？《建設(shè)工程施工合同解釋》第 26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)正確。故 C選項(xiàng)錯(cuò)誤； D選項(xiàng)正確。甲與丙再婚后購(gòu)買了一套房屋，登記在甲的名下。丙見狀離家出走達(dá) 3年之久。下列哪些意見是錯(cuò)誤的？ A．因房屋登記在甲的名下，故屬于甲個(gè)人房產(chǎn) B．丙在甲中風(fēng)后未盡妻子責(zé)任和義務(wù)，不能主張房產(chǎn)份額 C．甲乙的子女可以申請(qǐng) 宣告丙失蹤 D．甲本人向法院提交書面意見后，甲乙的子女可代理甲參與甲與丙的離婚訴訟 【答案】 ABC 【考點(diǎn)】 夫妻共同財(cái)產(chǎn)、宣告失蹤、離婚訴訟的代理 【解析】 ①根據(jù)《婚姻法》第 17條的規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方或者雙方取得的財(cái)產(chǎn)，除非法律另有規(guī)定或者夫妻雙方另有書面約定，屬于夫妻共同共有的財(cái)產(chǎn)。故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。③ 《民法通則》第 20條第一款規(guī)定：“公民下列不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人?！奔滓业淖优c丙無(wú)法律上的利害關(guān)系，無(wú)權(quán)申請(qǐng)宣告丙失蹤。這是司法考試第一次考查宣告失蹤制度。為了維護(hù)婚姻自由原則（包括離婚自由） ，訴訟離婚原則上不允許代理，但有例外，《民訴意見》第 93條第二款規(guī)定：“離婚案件當(dāng)事人確因特殊情況無(wú)法出庭參加調(diào)解的，除本人不能表達(dá)意志的以外，應(yīng)當(dāng)出具書面意見。律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人，經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。故 D選項(xiàng)正確。甲認(rèn)為其構(gòu)成重大誤解，有權(quán)撤銷買賣 B．甲向乙承諾，以其外籍華人身份在婚后為乙辦外國(guó)綠卡。乙有權(quán)以甲欺詐為由撤銷婚姻 C．甲向乙銀行借款，乙銀行要求甲提供擔(dān)保。丁有權(quán)以其受到脅迫為由撤銷保證 D．甲患癌癥，其妻乙和醫(yī)院均對(duì)甲隱瞞其病情。保險(xiǎn)公司有權(quán)以乙欺詐為由撤銷合同 【答案】 CD 【考點(diǎn)】 重大誤解、脅迫、欺詐 、可撤銷的婚姻 【解析】 ① A選項(xiàng)考查重大誤解。其構(gòu)成要件有三：（ a）表意人對(duì)合同的要素發(fā)生重大誤解（例如對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)均為重大誤解，而不是雞毛蒜皮、無(wú)關(guān)宏旨的誤解）；（ b）因?yàn)檎`解，致使表意人表示出來(lái)的意思與其內(nèi)心真意不一致；（ c）表意人因誤解遭受較大損失。 A選項(xiàng)中，甲購(gòu)買液晶電視機(jī)時(shí)，不知妻子不久前已經(jīng)以更優(yōu)的價(jià)格購(gòu)買了一臺(tái)，家中已經(jīng)不需要再購(gòu)買電視機(jī)了，甲的 錯(cuò)誤與買賣合同的要素?zé)o關(guān)，屬于狹義的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不構(gòu)成重大誤解， 甲不享有撤銷該買賣合同的權(quán)利，故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤?！痘橐龇ā返?11條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。 B選項(xiàng)中屬于因欺詐而結(jié)婚，不屬于可撤銷的婚姻。③ C選項(xiàng)考脅迫，而且涉及的是第三人脅迫（即并非合同當(dāng)事人實(shí)施脅迫行為）。 C選項(xiàng)中，丙以舉報(bào)丁偷稅漏稅向要挾，逼迫丁為甲提供 擔(dān)保，符合脅迫的構(gòu)成要件。 C選項(xiàng)中提出的問(wèn)題在于，保證合同的當(dāng)事人是保證人丁和債權(quán)人乙乙銀行，而實(shí)施脅迫行為的人是丙，這被稱之為第三人實(shí)施脅迫行為，此時(shí)遭受脅迫的受害人丁是否有權(quán)撤銷保證合同呢？民法理論認(rèn)為：（ a） 因第三人 實(shí)施 欺詐 而訂立的合同，合同相對(duì)人知道欺詐事實(shí)的，受害人享有撤銷權(quán)；若合同相對(duì)人不知道欺詐事實(shí)的，受害人不享有撤銷權(quán)；（ b） 因第三人實(shí)施脅迫 而訂立的合同，無(wú)論合同相對(duì)人是否知道脅迫的事實(shí)，受害人均享有撤銷權(quán)。 還需要指出 ：因第三人實(shí)施欺詐、脅迫訂立的合同，我國(guó)法律上有一處規(guī)定。”但是， C選項(xiàng)不是依照這一法條設(shè)計(jì)的。欺詐規(guī)定在《民通意見》第 68條，其構(gòu)成要件有四：（ a）一方故意告知虛假事實(shí)或者故意隱瞞事實(shí)；（ b）對(duì)方因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（欺詐與脅迫具有因果關(guān)系）；（ c）對(duì)方因此作出不 真實(shí)的意思表示（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與不真實(shí)的意思表示之間具有因果關(guān)系）；（ d）欺詐具有不正當(dāng)性。對(duì)此種情況，《保險(xiǎn)法》設(shè)有明文。 54．甲公司從乙公司采購(gòu) 10袋菊花茶，約定： “ 在乙公司交付菊花茶后，甲公司應(yīng)付貨款 10萬(wàn)元。 ” 乙公司交付的菊花茶中有 2袋經(jīng)過(guò)硫磺熏蒸，無(wú)法飲用，價(jià)值 2萬(wàn)元。下列哪些表述是正確的？ A．如丙公司知情并向乙公司付款 10萬(wàn)元，則丙公司只能向甲公司追償 8萬(wàn)元 B．如丙公司不知情并向乙公司付款 10萬(wàn)元，則乙公司會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美? C．如甲公司付款債務(wù)訴訟時(shí)效已過(guò)，丙公司仍向乙公司付款 8萬(wàn)元，則丙公司不得向甲公司追償 D．如丙公司放棄對(duì)乙公司享有的先訴抗辯權(quán)，仍向乙公司付款 8萬(wàn)元，則丙公司不得向甲公司追償 【答案】 ABC 【考點(diǎn)】 順序履行抗辯權(quán)、保證人的抗辯權(quán) 【解析】 ①《合同法》第 67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履 行一方未履行，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求?！痹诩?、乙的買賣合同中，乙應(yīng)先交付菊花茶，然后甲公司支付價(jià)款。換言之， 甲原本負(fù)有支付 10萬(wàn)元價(jià)款的債務(wù)，因行使順序履行抗辯權(quán)，其對(duì)其中的 2萬(wàn)元暫時(shí)不負(fù)有支付的義務(wù)。債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。③《擔(dān)保法解釋》第 43條規(guī)定：“保證人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。反之，若丙公司不知情并向乙公司付款 10萬(wàn)元，其中的兩萬(wàn)元構(gòu)成“非債清償”，符合不當(dāng)?shù)美?