【正文】 出賣人經(jīng)過計算而認為賣給乙更劃算，從而選擇向甲承擔違約責任。我國合同法是否支持效益違約行為，尚待研究和商榷，但出賣人的違約行為在價值判斷上無疑是違反誠實信用原則的行為，不應給予正面的肯定評價。一物數(shù)賣的產(chǎn)生原因是什么呢？通常是有人出價更高。那么，為什么又賣給丙買受人呢？因為丙出的價格更高。如果允許將價高者得適用于普通買賣，恐怕普通買賣合同的其他條款和規(guī)則也要發(fā)生相應的變化。第三，在審判實踐中，如果支持“價高者得”、如果采納“出賣人自主決定說”，無疑將縱容一物數(shù)賣行為，并進而在實際操作中將導致放縱惡意串通行為。例如2005年第5號司法解釋，是《審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋第十條就綜合了登記、交付占有、支付價款、合同成立先后等因素確定土地使用權“一物數(shù)賣”情形下的合同履行順序，而未允許出讓人自己決定履行順序。雖然我們在進行價值判斷的時候內(nèi)心比較糾結(jié)，尤其是民法重要原則存在沖突時，更是如此；但我們必須有所取舍。一方面，債權平等原則是債權法的原則，理應遵從；另一方面，一物數(shù)賣違反了民法帝王規(guī)則——誠實信用原則。基于上述幾個因素的考量，我們最終傾向于否定“出賣人自主選擇說”。這也是物權法、合同法中一個比較有趣的問題。以上就是《買賣合同司法解釋》第9條和第10條所做的價值考量，主要目的就是維護誠實信用原則。合同法通過六個條文規(guī)定了這個問題，其中三個條文比較重要，即第142條的交付主義，第144條的路貨買賣合同成立時轉(zhuǎn)移，以及第145條的貨交第一承運人規(guī)則。但在實踐中存在一個問題，如果出賣人簽訂合同時已經(jīng)知道貨物毀損或者滅失了，那么是否還應按照合同法第144條的規(guī)定，風險在合同成立時轉(zhuǎn)移給買受人呢？我們知道，我國的合同法大量借鑒了國際商事合同的規(guī)則，比如《國際商事合同通則》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統(tǒng)一商法典》、《歐洲合同法原則》等等。而我國《合同法》對此情形并無規(guī)定。所以，我們借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第68條第2款，以解決審判實踐需要，這就是《買賣合同司法解釋》第13條的規(guī)定，即如果出賣人在出賣之時已經(jīng)知道或者理應知道貨物遺失或者損壞，卻未將該情形告知買受人的，那么這種遺失或者損壞要由出賣人承擔。（三）關于過短的檢驗期間的規(guī)制《合同法》第157條、第158條規(guī)定了檢驗期間，且規(guī)定得比較復雜。我讀過之后，感覺很受啟發(fā)。其中，一個比較重要的問題是，合同約定的檢驗期間過短應該如何處理？例如，甲向乙購買一套設備，設備實際安裝需要15天，而合同約定的檢驗期間卻只有10天。為此，《買賣合同司法解釋》第18條規(guī)定，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。該條規(guī)定表明，我們承認瑕疵分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，并相應地確定其檢驗期間。盡管該條例隨著《經(jīng)濟合同法》被廢除而已經(jīng)廢止，但是審判實踐中仍然認可外觀瑕疵與隱蔽瑕疵的區(qū)分?！顿I賣合同司法解釋》沿襲了審判實踐中的做法，區(qū)分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵。例如，在消費合同中，生產(chǎn)者在有毒奶粉、礦泉水、膠囊產(chǎn)品包裝上注明檢驗期間為1個月，而就消費者的檢驗水平和能力而言，一個月的時間是難以檢驗出產(chǎn)品的質(zhì)量問題的；即便更長的檢驗期間，也無法檢驗其隱蔽瑕疵，實際上卻嚴重地損害了消費者權益。為此，《買賣合同司法解釋》根據(jù)中國的現(xiàn)實情況對檢驗期間過短問題做出規(guī)制。我印象很深，在99年合同法頒行之后，梁慧星教授、王利明教授等參與合同法制定的學界大家都不少文章談新的合同法。我個人非常贊同這個觀點。諸如剛才談到的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統(tǒng)一商法典》、《國際商事合同規(guī)則》、《歐洲合同法原則》，《英國貨物買賣法》等等，是在此基礎上進行優(yōu)化組合最終形成了中國合同法。我現(xiàn)在仍然贊成梁老師的上述觀點，即中國合同法在立法技術上、規(guī)則上是最先進的，盡管專家學者起草制定的合同法草案在全國人大審議的時候被刪掉了一些，但它仍然是非常優(yōu)秀的契約法。美國等國家甚至還不承認我們是市場經(jīng)濟國家。這種距離如何彌補，無疑使審判實踐必須考慮的問題。從清末沈家本修《大清民律》，到民國時期的民法，再到我們當前的以《民法通則》為統(tǒng)領的民法體系，始終堅持民商合一。這就會出現(xiàn)一個問題，由于我國合同法是在充分借鑒具有民商分立歷史的西方發(fā)達國家的商事合同法而起草的，帶有濃厚商法色彩，而我國民法一直實行民商合一，因此在消費合同中的民事主體諸如普通消費者，在依據(jù)商事色彩過于濃厚的合同法締約和履約時，在實際結(jié)果上可能會吃虧。是否需要將現(xiàn)行法中商法規(guī)則獨立出來，這是學界的討論的問題。在實體法中，合同約定的檢驗期間過短的問題，是一個比較明顯的例子。例如，《民事證據(jù)規(guī)則》，在審判實踐中，有些法官同仁認為該規(guī)則有些規(guī)定有時不太好用。其規(guī)則起草的基礎和理念是訴訟方法能力平等。之所以在實踐中有法官反應有時不好用，我認為是出現(xiàn)了雙方當事人的訴訟能力相差懸殊的情形。如果此時運用舉證期間和證據(jù)失權規(guī)則，無疑向下村婦是難以接受的。所以，我個人認為，現(xiàn)在的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》應當是“商事訴訟證據(jù)規(guī)定”。當然，我只是提出這個問題，并不是說我主張民商分立?？傊瑹o論怎樣，在審判實踐中，最為重要的是要貫徹民法的公平原則、誠實信用原則和公序良俗原則。（四）對瑕疵減免特約的規(guī)制在拍賣交易中，當事人如果約定不能保證標的物的真假和是否存在瑕疵，如何處理？《拍賣法》第61條第3款規(guī)定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔瑕疵擔保責任。例如，當事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，則買家自己承擔。怎樣處理這種情況呢？在廣泛征求并綜合各方意見后，我們認為，文物市場的交易并沒有實質(zhì)的特殊之處，也應當適用普通民法和普通合同法。即只有在拍賣人、出賣人不知道或者不應當知道標的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔保證責任的聲明效力才能獲得人民法院的支持。為此，《買賣合同司法解釋》第32條明確規(guī)定，當事人在合同中約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任的，如果出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持。以上我簡要地舉出買賣合同司法解釋中的四個旨在維護和捍衛(wèi)誠實信用原則的條文。例如，《買賣合同司法解釋》第17條關于確定合理期間的考量因素，明確規(guī)定了十幾種法官需要在確定合理期間時縮影考慮的因素，并明確要求法官要依據(jù)誠實信用原則予以確定。但是，如果出賣人自愿承擔違約責任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，這明顯不符合誠實信用原則，人民法院對此不予支持。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個非常重要的修訂就是在規(guī)定了誠實信用原則，要求在整個民事訴訟中堅持和貫徹誠實信用原則。二、科學認定合同效力，保障經(jīng)濟的正常運行合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。這里，我向各位匯報兩個比較關鍵和重要問題，一是預約合同效力問題，二是合同效力認定問題。第一，預約與本約的關系。何為預約？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。這個定義非常經(jīng)典。這個合同就是預約合同，對于預約合同的法律性質(zhì)，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同說、附停止條件本約說和獨立契約說等，這里我不再展開介紹。如果違反合同，都要承擔違約責任。實踐中比較常見的備忘錄能否視為預約？我們認為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非所有的備忘錄都是預約契約。在這里，需要辨析和澄清預約和選擇性協(xié)議或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。例如，甲與乙約定，甲有一臺挖掘機，在價格是80萬元的時候，先賣給乙。因為該約定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預約。在此，也與大家分享一下。如果需要，則是預約；否則，就是買賣合同。第二，是否發(fā)生直接交貨、付款的義務。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。梁老師的這篇文章已經(jīng)對預約說得非常清楚，我不再贅述。關于預約的效力，是存在爭論的。“必須締約說”則認為，預約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否則在預約約定的締結(jié)本約的日期屆至，則必須締約，否則就要承擔違約責任?？傊?，司法解釋最后采納的是“必須締約說”，即在預約合同約定的締結(jié)本約日期屆至時，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔違約責任，而不是僅僅磋商就履行了合同。所以，“必須締約說”是我們最后的選擇。預約的違約責任如何承擔，可以說是司法解釋起草過程中的一個爭論問題。但出賣人屆時違反預約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承擔違約責任？是否合同法規(guī)定的所有種類的違約責任可以適用？我們認為，并不盡然。關于違約金責任，沒有爭議，不再介紹。真正有爭論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。簽訂預約時，房屋的市場價格為25000元一平米，而到2014年5月時，房價可能漲至50000元一平米了。此時，買受人能否請求強制締約？對此，存在很大的爭論。其中，反對強制締約的觀點理由是：第一，《合同法》110條明確規(guī)定，在三種情況不能強制履行，一是法律或者事實上履行不能，二是履行費用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。第二，民法強調(diào)意識自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承擔違約責任，難道不行嗎？不能因為我簽訂了預約，我就受到對方的經(jīng)濟奴役。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強制，存在直接強制、間接強制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進行強制，難道人民法院要強按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足。相反，學界普遍認為可以強制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關條款，例如當時沒有約定房屋價格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，則屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以通過《合同法》第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進行解釋。此外，履行方式、地點等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強制的。例如，我國臺灣地區(qū)法院就有類似判決，認為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執(zhí)行之時，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。由于理論界普遍贊成強制締約，而實務界普遍反對強制締約，所以我們比較困惑和糾結(jié)。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強制締約；后來征求學界意見后，我們傾向于認為可以強制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文。特別考慮到，實務界普遍不贊同強制締約，而民法是應用法學，如果僅有理論界贊成，沒有實務界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實行。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強制締約，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務探索。那么，損害賠償責任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。預約是相對于本約而言的，因此，總體而言，預約所處的階段，實際是本約的締約階段。通常而言，合同利益包括信賴利益、履行利益和維持利益等。在以前的學習和實踐中，我認為總感覺信賴利益范圍比較小，不足以彌補損失。關于信賴利益的范圍，學說上至少有四到五種觀點，各位應該比較熟悉，我在這里不再展開。根據(jù)這種方法，各學說關于信賴利益的范圍，都認為包括兩個部分，即所受損失和所失利益。通常而言，需要簽訂預約的合同往往是比較大的項目合同，而且通常要支付首付款。所謂所失利益通常是指締約機會的喪失。例如，消費者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預約，約定2014年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機會利益損失。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關司法解釋，并將其上升到消費者權益保護的高度。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)常看到這樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準備結(jié)婚的戀人之間等因為房屋問題而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產(chǎn)價值太大了，房屋在家庭和個人財產(chǎn)中的比重太重了。當然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題。在房屋預約交易中，今天我們締結(jié)預約，預定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。因為預約締結(jié)之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機會已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實的損害。當然，關于這個問題，一定會存在爭論。我們在學習民法的過程中會接觸和學習到很多民法理論學說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學說。在審判實踐的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運用新的民法學說來判案。我們學習民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依民法通說。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當原被告規(guī)模增大而成為利益集團的時候，那么雙方利益集團就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學術外衣。如果從哲學的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點，即有、無、非有、非無。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權法，實質(zhì)上是資源分配規(guī)則。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。而物權法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學說可謂是各方利益訴求的學術描述，而民法的通說則是各方利益進行充分的較量和博弈之后所達到的一個勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進不了，我也進不了，你退不了，我也退不了。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。此外，就是關于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨的履行利益，則自然沒有可得利益損失應予賠償。（二）合同效力問題《合同法解釋一》、《合同法解釋二》