【正文】 益得不到及時有效的依法維護(hù)。而在作為首都的北京市，律師辦理刑事案件更是由1990年的人均每年2,64件下降到2002年的人均每年僅0,78件，其中還包括法律援助和指定辯護(hù)[③]。第二，與律師參與刑事訴訟大幅度減少形成鮮明對照的，反而又是律師自己在參與刑事辯護(hù)之后，卻大量地成為被追訴人的可悲的事實(shí)。其他散見于各地報(bào)刊的比較典型的類似案件，還有1995年的李強(qiáng)律師被非法拘禁案、1995年彭杰律師被控玩忽職守案、1996年陳惠中律師包庇案、1999年李奎生律師幫助偽造證據(jù)案，等等。為當(dāng)事人辯護(hù)反而容易使自身也成為被追訴人的這種近乎于荒唐的困境，結(jié)果是導(dǎo)致律師對于刑事案件避之唯恐不及!許多律師雖然迫于生存壓力，但也寧可勒緊褲帶，決不愿意為當(dāng)事人利益而危及自身安全。(二)律師刑事辯護(hù)困境的危害目前我國律師刑事辯護(hù)的困境，其危害是顯而易見的。相關(guān)被追訴人的憲法和法律賦予的訴訟權(quán)利，在實(shí)現(xiàn)的保障上被大大地打了折扣?！盵⑥]其后的事實(shí)已經(jīng)驗(yàn)證并且還在繼續(xù)驗(yàn)證著這個預(yù)見。長此以往地發(fā)展下去，將對我國建設(shè)社會主義法治國家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生極大的消極甚至是阻礙作用。二、我國律師刑事辯護(hù)困境的成因我國律師的刑事辯護(hù)，近年之所以出現(xiàn)以上所述的嚴(yán)重困境，有多方的因素和原因。經(jīng)過認(rèn)真學(xué)習(xí)及反復(fù)思考，學(xué)生認(rèn)為，導(dǎo)致困境形成并繼續(xù)惡化的原因，主要有以下幾個方面：(一)立法方面的原因之所以說立法是導(dǎo)致我國日前律師刑事辯護(hù)困境的主要原因之一，是因?yàn)樵趯W(xué)生看來，《刑法》第306條的“律師偽證罪”導(dǎo)致律師“不敢”參與刑事辯護(hù)工作，而《刑事訴訟法》和《律師法》中的一些不合理的規(guī)定又造成律師刑事辯護(hù)效果受到嚴(yán)重制約??從主觀和客觀兩個方面都產(chǎn)生了負(fù)面作用。該條的具體內(nèi)容為：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。與此相應(yīng)的是，此后律師因參與刑事訴訟而被追究刑事責(zé)任的情形急劇增多。1997年1月10日《法制日報(bào)》刊載的前司法部長蔡誠的文章即建議刪去刑法修訂草案中的此條內(nèi)容，其根據(jù)主要有四點(diǎn)：一是會使律師在刑事辯護(hù)中顧慮重重，不敢大膽行使辯護(hù)權(quán)，從而使律師難以履行職責(zé)，最終會使法院的審判方式改革難以達(dá)到預(yù)期目的，給公正審判造成困難。三是此項(xiàng)罪名規(guī)定會在社會上造成明顯的負(fù)面影響，使公眾對律師作用產(chǎn)生懷疑，使律師刑事辯護(hù)工作處于困難局面，不利于樹立依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的良好形象。然而遺憾的是這些正確的意見并沒有被立法機(jī)關(guān)所采納，當(dāng)然更加遺憾的，正是這些意見中對該條規(guī)定消極作用的預(yù)見又成為導(dǎo)致律師刑事辯護(hù)困境甚至是刑事訴訟中人權(quán)保障困境的嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)。其導(dǎo)致律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化、控辯失衡加劇、職業(yè)報(bào)復(fù)迭出、律師聲望權(quán)益大損的弊端已經(jīng)充分顯示出來。”[⑧]明確賦予律師不僅是刑事而且還有民事上的豁免權(quán)，我國政府代表在聯(lián)合國對此已經(jīng)簽字認(rèn)可，根據(jù)公約必須信守的國際法原則，此項(xiàng)罪名理應(yīng)刪除。本來被追訴人面對作為控方的偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，已經(jīng)明顯處于極大的劣勢，而能夠?yàn)橹峁┓蓭椭穆蓭熡忠驌?dān)心踩上地雷而“泥菩薩過江??自身難?！?，所以《刑事訴訟法》規(guī)定的許多基本原則的落實(shí)，很大程度上成了一句空話。兩相對照，稱《刑法》第306條為“惡法”，諒不為過。律師在刑事辯護(hù)中要“提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕處罰或者免除處罰的意見”，與控方提出的證據(jù)材料相抗衡，調(diào)查取證是必須進(jìn)行的工作。同時《律師法》第31條也規(guī)定，律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個人同意，可以向他們調(diào)查情況。而這樣的規(guī)定，在我國法制發(fā)展史上，可以說是一個非常嚴(yán)重的倒退。27年前的1980年8月26日，第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過的《中華人民共和國律師暫行條例》第7條已經(jīng)規(guī)定：“律師參加訴訟活動，有權(quán)依照相關(guān)規(guī)定，向有關(guān)單位、個人調(diào)查”。不僅如此，直到27年后的今天，立法上對于律師調(diào)查取證的具體保障措施方面，更沒有任何可操作性的規(guī)定，與“保障人權(quán)”、建設(shè)社會主義法治國家的法治理念相去甚遠(yuǎn)。一是律師在刑事訴訟中本身就處于相對弱勢，根本無法與代表國家、掌握公權(quán)的控方相抗衡。而后來在《律師法》中將律師定位為“為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)人員”，雖然切合了律師作為自由職業(yè)者的本質(zhì)特點(diǎn)，但同時又將律師與控方人員的地位差距拉大了很多。律師和被追訴人二者加在一起，其力量和地位，仍然與控方相差甚遠(yuǎn)，根本無法實(shí)現(xiàn)控辯平衡的制度目標(biāo)。律師如果認(rèn)真辯護(hù)，勢必要與控方產(chǎn)生利益沖突，控方如果被律師抓住工作漏洞甚至違法把柄導(dǎo)致案件敗訴，可能將使其具體工作人員輕則受到本單位的錯案追究，重則導(dǎo)致其自身承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，出于自保本能，他們必然要對導(dǎo)致他們重要利益遭受重大損害的律師產(chǎn)生打擊報(bào)復(fù)動機(jī)，從而使律師陷入極其危險的境地。不僅作為是控方的檢察人員如此，就是居中裁判的審判人員，在面臨錯案追究威脅的情況下，也很可能幫助控方來共同對付給他們造成威脅的辯方律師。四是審判人員多年來形成的未審先判、“有罪推定”的思維慣勢，也很難容忍和采納律師提出的不同意見，因?yàn)椴粌H“無罪推定”的刑訴理念尚未完全建立，而且在立法上由于尚未賦予被追訴人沉默權(quán)，因而“有罪推定”的痼疾在許多司法工作人員的思維中仍然相當(dāng)嚴(yán)重，并直接影響著其偵查、起訴和審判的進(jìn)程，影響著被追訴人訴訟權(quán)利和律師辯護(hù)效果的實(shí)現(xiàn)。(三)執(zhí)業(yè)環(huán)境方面的原因在我國律師現(xiàn)階段的執(zhí)業(yè)環(huán)境方面，律師在刑事辯護(hù)上也要受到一些比較突出的因素的消極影響，主要包括：一是社會及相關(guān)司法工作人員對律師地位和作用的錯誤的傳統(tǒng)觀念。我國古代的訟師在功能上雖然與現(xiàn)代的律師較為接近，但其既不為法律所承認(rèn)，同時在社會公眾中也沒有什么地位，費(fèi)孝通先生的《鄉(xiāng)土中國》就說：“在鄉(xiāng)土社會里，一說起‘訟師’，大家會聯(lián)想到‘挑撥是非’之類的惡行?！毙轮袊闪⒑螅捎跀?shù)十年法制建設(shè)經(jīng)常甚至是長期的停滯，律師在社會公眾中的整體形象并未得到多大的改變。我在上世紀(jì)80年代和90年代初受托以公民身份從事辯護(hù)時，連我的中學(xué)學(xué)生及其家長都感到疑惑，老師怎么要去幫那些壞人說話呢?不光普通的社會公眾對律師參與刑事辯護(hù)的法制意義難以正確理解，就連相當(dāng)一部分司法工作人員甚至包括其所屬機(jī)關(guān)從自身利益(避免受到錯案追究、避免單位形象受損)出發(fā)，也有意無意地把參與刑事辯護(hù)而又認(rèn)真履行辯護(hù)職責(zé)的律師看成是單純?yōu)榱隋X財(cái)而“與國家作對”的人。這樣的司法觀念帶來的后果可以說是相當(dāng)可怕的。而他們出于明哲保身的心理，通常就只能選擇對不起被追訴人了。如果不正視這一點(diǎn)，顯然對于困境的解除也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為解決生存問題，相當(dāng)一部分律師很難不受到社會各種不良風(fēng)氣的影響，缺乏職業(yè)道德，缺乏執(zhí)業(yè)誠信，在刑事辯護(hù)中除因客觀原因不敢認(rèn)真辯護(hù)外，有的更是在主觀上就是敷衍塞責(zé)，只管收委托人的費(fèi)用而不認(rèn)真追求辯護(hù)的實(shí)際效果，在辯護(hù)中走過場，有的甚至成為枉法追訴者和枉法裁判者的幫兇。這樣的辯護(hù)效果對于律師的個人甚至整體聲望的打擊，都可以說是致命的，其態(tài)度和能力都很難再得到社會的信任。而且一些主管部門為了不影響自身形象，對自己權(quán)力范圍內(nèi)的行政處罰也是重在保護(hù)而非教育，常有姑息偏袒情形發(fā)生。由于缺乏必要的監(jiān)督，律師在執(zhí)業(yè)過程中很難完全自覺自律，也會造成律師對于刑事辯護(hù)工作的輕忽和草率。造成我國律師刑事辯護(hù)目前的嚴(yán)重困境，原因當(dāng)然并不局限于以上各項(xiàng)。二、擺脫律師刑事辯護(hù)困境的對策和建議根據(jù)以上的相關(guān)分析，我認(rèn)為要使我國目前的律師刑事辯護(hù)困境得以擺脫，并使我國的律師刑事辯護(hù)事業(yè)得到與整個法治建設(shè)進(jìn)行相適應(yīng)的較大發(fā)展，我們必須針對相關(guān)成因采取相應(yīng)的有效措施??“對癥下藥”，從立法、制度、環(huán)境、律師自身等等方面進(jìn)行改革甚至動“大手術(shù)”，才能取得應(yīng)有的實(shí)效。該條規(guī)定的不合理性及其帶來的嚴(yán)重后果已如前所述，非常明顯。特別是其中關(guān)于“引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的”的犯罪客觀行為要件的表述，根本不具有科學(xué)性。如果考慮到知法犯法理應(yīng)從嚴(yán)處理，可以單列一款，完全沒有必要單獨(dú)規(guī)定此項(xiàng)罪名。二是解除調(diào)查取證方面的緊箍咒。即取消受調(diào)查對象對于律師調(diào)查的拒絕權(quán)，要求其在可能的情況下必須履行陳述義務(wù)，否則將因妨害刑事訴訟的正常進(jìn)行而受到相應(yīng)制裁。只有這樣，才能確保律師有效地“提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”，從而維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益與刑辯律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。《英格蘭和威爾士出庭律師行為規(guī)則》規(guī)定：“律師在法庭上的發(fā)言必須真實(shí)和準(zhǔn)確?！蓖瑫r又規(guī)定：“英國律師的豁免權(quán)表現(xiàn)在以下兩個方面：A、律師在履行職務(wù)時，對第三者不負(fù)誹謗的責(zé)任?！狈▏堵蓭煼ā返?1條也規(guī)定，律師在法庭上的活動享有豁免的權(quán)利?！盵⑩]而前面已經(jīng)引述的且已經(jīng)由我國政府代表在聯(lián)合國簽字認(rèn)可的《關(guān)于律師作用的基本原則》，更是明確規(guī)定了律師在訴訟過程中的刑事和民事豁免權(quán)。同時根據(jù)形勢的發(fā)展，我國全國人大也將批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，而公約對此有著更加明確和硬性的規(guī)定。當(dāng)然律師在刑事訴訟中的豁免也不能絕對化，因?yàn)檎绮皇鼙O(jiān)督的權(quán)力必然走向腐敗一樣，絕對豁免的律師刑事辯護(hù)權(quán)利也可能被濫用從而損害司法公正，理性的選擇應(yīng)當(dāng)是：除有充分證據(jù)證明的律師的故意偽證行為仍然應(yīng)當(dāng)追究甚至從重追究刑事責(zé)任外，對于過失性的辯護(hù)行為，只追究其行政責(zé)任或者由行業(yè)協(xié)會予以懲戒。從另一方面即控方的角度看，對目前實(shí)行的某些不合理的錯案追究制度，也應(yīng)予以改進(jìn)，避免相關(guān)司法工作人員過于容易產(chǎn)生對律師的打擊報(bào)復(fù)動機(jī)。在法律援助問題上，將現(xiàn)行的指派律師進(jìn)行援助的方式改為由政府向律師事務(wù)所購買該項(xiàng)服務(wù)，同時對辯護(hù)的效果進(jìn)行嚴(yán)格考評，以避免刑事訴訟中法律援助走過場的弊端，從而真正有效地維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。同時完善相關(guān)法律中關(guān)于“無罪推定”法制原則的規(guī)定并加強(qiáng)相應(yīng)宣傳，使社會公眾盡可能打消“律師是為了錢財(cái)而幫壞人說話”的錯誤的傳統(tǒng)認(rèn)識。當(dāng)出現(xiàn)司法工作人員濫用職權(quán)對律師進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)時，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法秉公處理，避免偏袒一方，以維護(hù)律師的合法權(quán)益及執(zhí)業(yè)尊嚴(yán)。俗話說：“打鐵先要本身硬”，如前所述，刑事辯護(hù)困境的形成，律師自身也要負(fù)擔(dān)相當(dāng)部分的責(zé)任。二是作為律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的律師事務(wù)所和作為律師行業(yè)組織的律師協(xié)會，也必須切實(shí)加強(qiáng)對律師的日常管理和紀(jì)律約束，同時更要加強(qiáng)對律師具體刑事辯護(hù)案件的態(tài)度和效果考評，獎勵先進(jìn)，處罰落后，在社會公眾面前樹立起律師和律師事務(wù)所的良好形象。以上各項(xiàng)對策，可能對擺脫律師刑事辯護(hù)困境、改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境都有一定的作用。如果始終是紙上談兵甚至葉公好龍，則律師刑事辯護(hù)的困境，可能還是難以改變。對于目前的律師刑事辯護(hù)困境，雖然同樣是“心有預(yù)悸”，擔(dān)心因認(rèn)真履行自己的辯護(hù)職責(zé)而得罪某些“大人”而自受其害，但現(xiàn)在有許多重要的因素也使我對執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善具有較強(qiáng)的信心。同時《憲法》已經(jīng)明確規(guī)定了我國建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)，而要建立法治社會，其重要內(nèi)容之一就是必須認(rèn)真落實(shí)刑事訴訟中的司法公正和程序正義。三是政法部門已經(jīng)進(jìn)行了較長時期的社會主義法治理念教育，隨著一大批具有現(xiàn)代法治觀念的人才進(jìn)入政法部門，律師與司法工作人員之間的關(guān)于共同維護(hù)司法公正“的共識將更加容易建立，從而減少甚至消除大家在觀念上的沖突。如果把目前的律師刑事辯護(hù)困境比做嚴(yán)冬，則其即將到來的改善，就將是我們迎來的刑事訴訟法制的明媚春光!第四篇：刑事辯護(hù)制度（中）論我國刑事辯護(hù)制度中的問題與對策薛 力 李秀麗摘 要 刑事辯護(hù)制度因以對人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)為主題，其完善與否已成為衡量一國刑事訴訟制度民主性、科學(xué)性和人權(quán)保障狀況的重要標(biāo)志。本文指出刑事辯護(hù)制度存在的這些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)，阻礙了司法改革的進(jìn)程，完善我國的刑事辯護(hù)制度勢在必行。新刑事訴訟法在給我國律師充分發(fā)揮訴訟職能帶來新機(jī)遇的同時，也對我國現(xiàn)有的律師辯護(hù)體系、辯護(hù)方式以及辯護(hù)觀念帶來了沖擊。刑事辯護(hù)的低收費(fèi)和高風(fēng)險使許多律師望而卻步，刑事案件律師的參與率下降，律師乃至犯罪嫌疑人、被告人的無法得到有效保障。一、我國刑事辯護(hù)制度的不足總體上而言，我國的律師辯護(hù)制度借鑒了國外的經(jīng)驗(yàn)，遵循了馬克思主義哲學(xué)的“對立統(tǒng)一”規(guī)律，適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的需要，體現(xiàn)了懲罰犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（一）律師介入刑事訴訟的時間提前，但律師在偵查階段的訴訟地位立法未予以