【正文】 和公共秩序?yàn)槟繕?biāo)。在國(guó)家權(quán)力中，警察權(quán)力橫跨行政和刑事領(lǐng)域，最具廣泛性、主動(dòng)性、強(qiáng)制性和自由裁量性，與普通民眾聯(lián)系最為緊密，必須成為法律監(jiān)督的重點(diǎn)?！度嗣窬旆ā泛汀度嗣窬旖M織條例》等法律法規(guī)對(duì)警察主體及警察權(quán)力做了基本規(guī)范。 （一）懷疑、兩難、否定：準(zhǔn)確定位的必要性 警察輔助力量，長(zhǎng)期以來(lái)并沒(méi)有明確的成文法規(guī)定，似乎也不需要法律的明確規(guī)定，針對(duì)治安聯(lián)防比較書(shū)生氣的反問(wèn)是： 為什么要對(duì)群防群治的民間力量進(jìn)行規(guī)制呢。公安部和各地方公安機(jī)關(guān)也只能以?xún)?nèi)部文件的形式概括描述警察輔助力量的主體及職責(zé)任務(wù)，“治安聯(lián)防隊(duì)是群眾性的治安防范組織，是協(xié)助公安機(jī)關(guān)預(yù)防和打擊違法犯罪活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)治安秩序的重要力量。從公安部文件已經(jīng)可以看出，治安聯(lián)防隊(duì)可能根據(jù)警察的要求參與到反扒竊等偵查任務(wù)中，甚至于在一段時(shí)期內(nèi)，治安聯(lián)防隊(duì)員可以像警察一樣行使警察權(quán)，冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察，以抓賣(mài)淫嫖娼、賭博等違法行為為名，非法占有他人財(cái)物。行為人冒充治安聯(lián)防隊(duì)員抓賭、抓嫖、沒(méi)收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰。 然而，傳統(tǒng)行政法觀念強(qiáng)調(diào)行政主體及行政授權(quán)的實(shí)體性合法，治安聯(lián)防的主體定位和權(quán)力來(lái)源均無(wú)明確依據(jù)，其執(zhí)法當(dāng)然不會(huì)獲得名義上的合法性。但是實(shí)體性違法恰好是程序性違法的一大前提，良莠不齊的治安聯(lián)防和模糊不清的權(quán)力，使得治安聯(lián)防在執(zhí)法時(shí)流于恣意和無(wú)序，以致于到了2000年，公安部還要專(zhuān)門(mén)下發(fā)文件，要求“各地公安機(jī)關(guān)要對(duì)本地區(qū)的執(zhí)法隊(duì)伍進(jìn)行清理整頓，凡有合同工、臨時(shí)工、聯(lián)防隊(duì)員、保安人員等非人民警察從事公安行政執(zhí)法任務(wù)的，必須一律停止，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清理和整頓。[11]盡管并沒(méi)有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)證明治安聯(lián)防隊(duì)員和警察在程序性違法上的惡性，但在執(zhí)法人員比、執(zhí)法數(shù)量比、執(zhí)法的高權(quán)低權(quán)比等數(shù)據(jù)理性參照下，治安聯(lián)防是否更應(yīng)該被批判和否定。從規(guī)范意義上說(shuō)，不具有明確法律授權(quán)和委托的主體是無(wú)法以警察的名義執(zhí)行法律的，警察輔助力量不是獨(dú)立的執(zhí)法主體，其執(zhí)法效果當(dāng)然歸于警察。但是警察輔助力量即便沒(méi)有行政主體地位，也不能徹底剝離其主體性的特征，也會(huì)參照警械等警用裝備使用的規(guī)定來(lái)執(zhí)法。 行政主體在理論和成文法規(guī)定上的匱乏和混亂則進(jìn)一步加劇了警察輔助力量執(zhí)法的合法性困局。這也契合了王錫鋅的觀點(diǎn)，“傳統(tǒng)意義上的依法行政邏輯，在面對(duì)行政立法興起的現(xiàn)實(shí)時(shí)，面臨著合法化解釋能力的匱乏?！盵12]這要求我們必須從關(guān)注行政行為及行政主體權(quán)力的合法性，回歸到行政主體設(shè)立時(shí)的功能及價(jià)值判斷中。 三、主體定位的相關(guān)理論 在大陸法系國(guó)家，行政權(quán)的基本原則主要是來(lái)自于對(duì)警察國(guó)的批判和改造，并漸漸形成法律優(yōu)先和法律保留兩大原則。法律保留原則，要求在某些領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)必須有法律的授權(quán)才能采取行動(dòng)和做出行為，法律保留原則中的“法律”一詞，一般僅作狹義的理解，即議會(huì)或最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的法律。[13]雖然調(diào)整尺度有限，并且必須遵循必要的限度，“完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)調(diào)整，一直到不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍。 （一）法律保留原則在輔警法治化中的應(yīng)用 長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐中，不能準(zhǔn)確區(qū)分組織法和行為法，一般認(rèn)為，只要行政機(jī)關(guān)擁有某方面的事務(wù)的管轄權(quán)，就可以采取實(shí)現(xiàn)管轄權(quán)目的的一切必要措施，一度喧囂塵上的城管可能是這一觀念現(xiàn)實(shí)映照的極致。法律保留原則要求安全和秩序主要賦予警察承擔(dān)，其他任何組織和個(gè)人都不得逾越法律授權(quán)，行使維護(hù)安全和秩序的職責(zé)。由于國(guó)家基本治理理念和現(xiàn)實(shí)法律的雙重限制，警力不能隨意增長(zhǎng)，將一些不重要的事務(wù)直接賦予輔助警察人員執(zhí)行，就成為必然的選擇。[15]輔警的部門(mén)或地方立法是為了實(shí)現(xiàn)警察維護(hù)秩序和安全的具體行政管理事項(xiàng)，在制定輔警的角色定位和工作職責(zé)時(shí)，只要遵從《立法法》等立法的基本原則和具體規(guī)則，就可以通過(guò)清晰定位和明晰職責(zé)幫助警察主體更好地履行其職能。在有的學(xué)者看來(lái)輔警的行為應(yīng)該是一種行政協(xié)助，“行政協(xié)助人是指在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行特定行政任務(wù)給予協(xié)助的人。例如，某公民在出現(xiàn)交通事故時(shí)受交通警察的委托，用相應(yīng)的手勢(shì)指揮交通?！盵17]在我國(guó)已有的立法中，也存在大量有關(guān)行政協(xié)助的語(yǔ)焉不詳?shù)母爬ㄊ揭?guī)定，如協(xié)助進(jìn)行礦產(chǎn)資源勘查、開(kāi)采的監(jiān)督管理工作（《礦產(chǎn)資源法》第11條），協(xié)助稅務(wù)機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)（《稅收征收管理法》第5條第3款）等?！盵18] 行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)各有所司，在其職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立行使其職權(quán)、執(zhí)行其職務(wù)，以共同達(dá)成國(guó)家行政目的，但是基于行政一體化的要求，必要時(shí)，賦予行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)予以職務(wù)上協(xié)助的權(quán)利，課予行政機(jī)關(guān)之間在職務(wù)上相互協(xié)助的義務(wù)。”《海關(guān)法》第7條規(guī)定：“海關(guān)在執(zhí)行公務(wù)受到抗拒時(shí)，可請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)和人民武裝警察部隊(duì)提供職務(wù)協(xié)助?！盵19]據(jù)此，警察行政協(xié)助，是指非警察機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)時(shí)，遇有特定情形，而依法請(qǐng)求與其無(wú)隸屬關(guān)系的警察機(jī)關(guān)予以協(xié)助，警察機(jī)關(guān)不得任意拒絕。從行政法理論來(lái)判斷，這些行為都是屬于典型的公權(quán)力之間的互助，與私人和社會(huì)毫無(wú)干系。 （三）行政輔助理論在輔警規(guī)范中的應(yīng)用 我們姑且將臨時(shí)響應(yīng)警察命令、指示或授權(quán)的私人視為偶然性的行政輔助人，這與經(jīng)過(guò)合同簽約而成為長(zhǎng)期性的行政輔助人本質(zhì)并無(wú)區(qū)別，都是私人輔助警察之公務(wù)行為，并且一般會(huì)有一定的報(bào)酬和獎(jiǎng)勵(lì)。”[20]“行政助手系在行政機(jī)關(guān)指示下，協(xié)助該機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)（包括公權(quán)利之行使），性質(zhì)上為機(jī)關(guān)之輔助人力。