【正文】 展中國(guó)家的遺傳資源利益之爭(zhēng)越演越烈。 　　三、我國(guó)生物遺傳資源法律保護(hù)和管理的現(xiàn)狀及問(wèn)題 　　目前，我國(guó)已經(jīng)制定一系列與保護(hù)和管理生物遺傳資源相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和條例。另外，我國(guó)制定的一些主要的生物遺傳資源保護(hù)的相關(guān)法律包括有：《環(huán)境保護(hù)法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《水土保護(hù)法》、《種子法》等。各地方各部門也制定了相關(guān)的部門規(guī)章和地方法規(guī)，如《珍稀瀕危保護(hù)植物名錄》、《林木良種名錄》、《陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》等。 　　但是，同時(shí)我國(guó)的生物遺傳資源相關(guān)立法和管理體系仍然不完善，存在很多問(wèn)題： 　　（一）我國(guó)目前缺少健全的生物遺傳資源保護(hù)和管理的法規(guī)系統(tǒng) 　　如前所述，盡管我國(guó)已經(jīng)頒布實(shí)施了一系列與保護(hù)和管理生物遺傳資源有關(guān)的法律法規(guī)，但這些法規(guī)，無(wú)論在立法還是在執(zhí)法方面還遠(yuǎn)不完善。 　　即使是現(xiàn)有的法律規(guī)定對(duì)于生物遺傳資源的保護(hù)和管理也存在較多漏洞：在保護(hù)和管理的對(duì)象方面，多是偏重于農(nóng)作物資源的管理，而對(duì)于漁業(yè)、微生物、家養(yǎng)動(dòng)植物和經(jīng)濟(jì)動(dòng)植物卻極少涉及，甚至幾乎是空白；在管理的內(nèi)容上，重點(diǎn)在于動(dòng)植物資源的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理，而對(duì)于控制生物遺傳資源的進(jìn)出境管理、國(guó)際和國(guó)家間遺傳資源的獲取程序和惠益分享機(jī)制卻沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定；在立法的管理層次上，多注重國(guó)家現(xiàn)有保護(hù)名錄下的重點(diǎn)動(dòng)植物保護(hù)，對(duì)于未列入名錄的動(dòng)植物遺傳資源的保護(hù)卻沒(méi)有明確規(guī)定，如《野生植物保護(hù)條例》和《野生動(dòng)物保護(hù)條例》。而且已有的部門規(guī)章中，只規(guī)定了本部門的職責(zé)，沒(méi)涉及與相關(guān)部門職責(zé)分工和協(xié)作，往往造成各部門職能交叉，爭(zhēng)搶管理權(quán)或推托責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生，再加上缺乏有效監(jiān)督，難以履行國(guó)家有效監(jiān)管職能。 　　3．缺乏與國(guó)際規(guī)則接軌的法律法規(guī) 　　我國(guó)現(xiàn)已加入《瀕危野生動(dòng)植物物種國(guó)際貿(mào)易公約》、《生物多樣性公約》、《卡塔赫納生物安全議定書》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《國(guó)際植物新品種保護(hù)公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國(guó)際約定》等國(guó)際條約，但我國(guó)現(xiàn)有的法規(guī)已不能適應(yīng)這些條約的需要。 　?。ǘ?duì)于生物遺傳資源保護(hù)的法律法規(guī)，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán) 　　雖然我國(guó)已經(jīng)制定并實(shí)施了一系列有關(guān)生物遺傳資源的法律法規(guī)，但實(shí)踐中，往往存在有法不依，執(zhí)法不力的現(xiàn)象。但是，實(shí)踐中由于申報(bào)手續(xù)繁瑣，保管取貨麻煩，加上審批非、檢疫費(fèi)昂貴，許多引種單位干脆不申報(bào)、不送檢，特別是許多情況下由科技人員個(gè)人帶回或帶出……6這種有法不依的做法十分普遍，再加上執(zhí)法不嚴(yán)，這些違法行為不但得不到制止，反而越發(fā)嚴(yán)重，不僅帶進(jìn)許多本沒(méi)有的病蟲害，威脅生物資源生存，還造成我國(guó)生物遺傳資源嚴(yán)重流失。因此我國(guó)應(yīng)加強(qiáng)和鼓勵(lì)生物遺傳資源的收集、保護(hù)、利用和研究，使之為我們所有所用。但是到農(nóng)村，這個(gè)比例就很低。 　　四、完善我國(guó)生物遺傳資源保護(hù)法律制度的對(duì)策及建議 　　我國(guó)現(xiàn)行的生物遺傳資源保護(hù)法律制度存在諸多問(wèn)題，不能有效的保護(hù)我國(guó)的生物遺傳資源，也不能適應(yīng)目前國(guó)際規(guī)則以及國(guó)際社會(huì)和國(guó)家間生物遺傳資源的獲取和惠益分享的需要。為此，筆者對(duì)我國(guó)新的生物遺傳資源立法提出以下幾方面建議： 　?。ㄒ唬┥镞z傳資源保護(hù)法律制度應(yīng)遵循的原則 　　生物遺傳資源保護(hù)法律制度的原則對(duì)生物遺傳資源保護(hù)法律制度起指導(dǎo)作用，其應(yīng)體現(xiàn)與貫穿在全部生物遺傳資源保護(hù)法律法規(guī)中。 　　1． 生物遺傳資源主權(quán)原則 　　在聯(lián)合國(guó)《生物多樣性公約》（后稱《公約》）談判中，發(fā)展中國(guó)家經(jīng)多方努力，終將“生物遺傳資源的國(guó)家主權(quán)原則”寫入了公約。”《公約》還在第3條具體規(guī)定國(guó)家主權(quán)權(quán)利。我國(guó)作為主權(quán)國(guó)家，當(dāng)然對(duì)本國(guó)的生物遺傳資源享有主權(quán)，這是一切生物資源法律制度的前提和基礎(chǔ)，因此生物遺傳資源主權(quán)原則應(yīng)成為我國(guó)生物遺傳資源保護(hù)法律制度遵循的原則，并據(jù)此具體規(guī)定我國(guó)生物遺傳資源的產(chǎn)權(quán)制度。公平合理的惠益分享，既指國(guó)際社會(huì)和國(guó)家間生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他利益的公平合理分享，包括商定公平合理的取得條件、程序和惠益的分配；還指我國(guó)內(nèi)部生物遺傳資源的提供者、使用者和收益者的利益的公平合理分配，包括制定相關(guān)制度和措施保護(hù)育種者權(quán)利和農(nóng)民權(quán)，并進(jìn)行有效的生態(tài)補(bǔ)償?！贝送狻豆s》的第116條也有相關(guān)規(guī)定。 　　3． 可持續(xù)發(fā)展原則 　　可持續(xù)發(fā)展原則是指人類社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能以破壞人類賴以生存的環(huán)境資源為條件，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展應(yīng)既滿足當(dāng)代人的需要，又不危害后代人的生存需要的能力。可持續(xù)發(fā)展原則要求生物遺傳資源保護(hù)法律制度應(yīng)該明確規(guī)定生物遺傳資源的開發(fā)利用應(yīng)本著可持續(xù)的方式進(jìn)行，不能過(guò)度攫取遺傳資源來(lái)?yè)Q取暫時(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，以充分有效地保護(hù)和管理我國(guó)的生物遺傳資源，提高人類福利，創(chuàng)造自然與社會(huì)的和諧。有些人認(rèn)為事先知情同意原則應(yīng)成為我國(guó)生物遺傳資源保護(hù)法律制度的一項(xiàng)原則，但是筆者認(rèn)為，事先知情同意原則僅是生物遺傳資源獲取和惠益分享的前置程序，不能作為整個(gè)生物遺傳資源保護(hù)法律的原則?！边@就是遺傳資源取得事先知情同意制度的淵源。特別是對(duì)遺傳資源豐富的發(fā)展中國(guó)家，其對(duì)此認(rèn)識(shí)不夠，法律意識(shí)淡薄，如果沒(méi)有事先知情同意制度把關(guān)的話，很容易被一些發(fā)達(dá)國(guó)家竊取遺傳資源。進(jìn)而，將其引入到TRIPS協(xié)議中，才可以從源頭上為遺傳資源的保護(hù)提供法律保障。“事先”規(guī)定了遺傳資源的取得和利用者向我國(guó)有關(guān)當(dāng)局（接收部門和審批部門）說(shuō)明情況和征求意見的時(shí)間，必須在其取得遺傳資源前，事后的說(shuō)明和征求無(wú)效，如果當(dāng)事人違反了此規(guī)定，有關(guān)當(dāng)局應(yīng)該否認(rèn)其取得權(quán)并對(duì)其予以處罰，如果該取得行為損害了遺傳資源所有人的合法權(quán)益，該所有人可以要求其賠償損失。我國(guó)有關(guān)當(dāng)局應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查索取人提交的報(bào)告，慎重決定。由于生物遺傳資源及其所涉利益的重要性，有關(guān)當(dāng)局的決定必須為書面形式，如其同意申請(qǐng)人取得遺傳資源，雙方必須訂立書面的許可合同，做出明示表示，遺傳資源所有國(guó)有關(guān)當(dāng)局的默示不表示其同意申請(qǐng)人有權(quán)取得。共同協(xié)商制度包括協(xié)商生物遺傳資源的引進(jìn)和輸出。而需要從國(guó)外獲取遺傳資源的國(guó)內(nèi)組織和個(gè)人，也必須先向有關(guān)主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)審核后由主管部門統(tǒng)一對(duì)外提出獲取申請(qǐng)，并與國(guó)外相關(guān)部門協(xié)商獲取條件、監(jiān)督協(xié)議實(shí)施。我國(guó)生物遺傳資源保護(hù)法律制度中，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定談判小組及協(xié)議簽訂主體的性質(zhì)、地位、組成方式、成員和職權(quán)范圍，并設(shè)定協(xié)商的程序、具體內(nèi)容和條件，以及協(xié)議的實(shí)施問(wèn)題。但是我們應(yīng)該注意的是，協(xié)商的談判主體不一定就是協(xié)議的簽署主體，有的情況下，二者也許是重合的，但是可以確定的是，協(xié)議的簽署主體必須是能夠代表國(guó)家利益的有關(guān)當(dāng)局或主管部門，或其委托的其他組織或部門。我國(guó)在制定生物遺傳資源共同協(xié)商制度時(shí)，應(yīng)充分借鑒《波恩準(zhǔn)則》的規(guī)定，并考慮我國(guó)的實(shí)際情況，設(shè)定更加實(shí)用的協(xié)商條件。另外，協(xié)議的其他利益相關(guān)者，“……特別是土著居民與地方