【正文】 接觸過程中已經(jīng)達成的意向書、會議紀要、備忘錄、合同等，還可以是對方對我方的前期評估印象和意見，雙方參加前期階段談判的人員名單及其情況等。孫子兵法道：“知彼知己，百戰(zhàn)不殆”，談判準備工作的重要一環(huán)就是對己方和對方情況進行充分分析?！　。?）發(fā)包方的自我分析　　簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標的物，及擬建工程項目。發(fā)包方必須按照可行性研究的有關規(guī)定，作定性和定量的分析研究、工程水文地質勘察、地形測量以及項目的經(jīng)濟、社會、環(huán)境效益的測算比較，在此基礎上論證項目在技術上、經(jīng)濟上的可行性，經(jīng)濟方案比較、推算出最佳方案?！　∑浯我M行招標投標工作的準備。隨后，發(fā)包方需要進行一系列建設準備工作，包括技術準備、征地拆遷、現(xiàn)場的“三通一平”等?！　≡俅我獙Τ邪竭M行考察。不能僅通過觀察下結論，最佳的方案是親自過去與承包方合作的建設單位進行了解?！　。?）承包方的自我分析　　在獲得發(fā)包方發(fā)出招標公告或通知的消息后，不應一味盲目的投標。如工程項目建設是否確實由發(fā)包方立項？該項目的規(guī)模如何？是否適合自身的資質條件？發(fā)包方的資金實力如何？這些問題可以通過審查有關文件，如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、項目可行性研究報告、立項批復、建設用地規(guī)劃許可證等加以解決。承包方為了承接項目，往往主動提出某些讓利的優(yōu)惠條件，但是，這些優(yōu)惠條件必須是在項目是真實的，發(fā)包方主體是合法的，建設資金已經(jīng)落實的前提條件下進行的讓步?！　∽詈笠⒁獾皆擁椖勘旧硎欠裼行б嬉约凹悍绞欠裼心芰ν度牖虺薪?。　?。?）對對方基本情況的分析　　首先是對對方談判人員的分析?！　∑浯问菍Ψ綄嵙Φ姆治觥Ｐ畔r代，很容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關資料。在實踐中，無論發(fā)包方還是承包方都要對對方的實力進行考察。對于無資質證書承攬工程或越級承攬工程或以欺騙手段獲取資質證書或允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照取得該工程的施工企業(yè)很難保證工程質量，給國家和人民帶來無可挽回的損失?！　。?）對談判目標進行可行性及雙方優(yōu)勢與劣勢分析　　分析自身設置的談判目標是否正確合理、是否切合實際、是否能為對方接受以及接受的程度。在實際談判中，也要注意目前建筑市場的實際情況，發(fā)包方是占有一定優(yōu)勢的，承包方往往接受發(fā)包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、工期短等，很容易發(fā)生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。談判方案中要注意盡可能的將雙方能取得一致的內容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些問題還存在著分歧甚至原則性的分歧問題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點和難點，從而有針對性地運用談判策略和技巧，獲得談判的成功。這種風險對于合同當事人各方均存在,然而我國現(xiàn)實的市場環(huán)境決定了承包商所承擔的風險遠遠大于業(yè)主方。然而長期以來,對于工程項目的理論研究都集中在工程項目管理中,其中很大一個部分就是項目風險管理,但項目風險管理中很少涉及到合同風險的研究。合同簽訂之前,合同訂立雙方都應該仔細分析和識別合同中存在的風險,提出具體的風險防范措施。建筑產(chǎn)品具有投資大、周期長、不確定因素多等特點,建筑產(chǎn)品的這一特點決定了建筑行業(yè)的高風險性。因此在目前的建筑市場形勢下,承包商正面臨著日益激烈的競爭,承包商需要認真分析工程建設中可能涉及到的風險,盡可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和控制措施,確保工程項目按合同約定保質、按期完成。工程施工合同一般是在承包商按照業(yè)主的招標要求進行報價投標以后開始的,在此期間及以后的施工期間,合同的簽訂和執(zhí)行都會面臨許多客觀和主觀因素,例如,有的項目具有詳細施工圖或者業(yè)主提供的工程量清單,有的項目因為種種原因只具有初步設計圖紙,合同雙方管理部門的管理技術及經(jīng)驗方面的差異,項目實際運行中的工程變更等。這些因素都是合同風險的來源。　　　　合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的,其風險責任是合同雙方無法回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。在FIDIC合同中,規(guī)定如果工程變更在15%以內,則承包商得不到任何補償。施工條件風險。如果在工程合同中沒有規(guī)定出現(xiàn)這些情況時承包方和發(fā)包方各自的責任和義務,這對承包方來說是很不利的。承包方在施工過程中,肯定會受到天氣、當?shù)仫L俗的影響。宏觀政策風險?！　　　『贤闹饔^風險是人為因素引起的,同時能通過人為因素避免或者控制的合同風險。而承包商急于承攬工程,在合同協(xié)議中對自身權利不敢據(jù)理力爭,任其擺布。承包商不是作為法人權利主體參與對等的合同談判,而是受制于業(yè)主,在這種心理狀態(tài)下很難體現(xiàn)平等性,自然增加了履行合同的風險性。　?。ǘ┙ㄖこ毯贤L險規(guī)避策略　　風險管理是項目管理體系的一部分。有人曾說“所有的管理都是風險管理”，看來也不為過?！　★L險管理的過程就是識別、評估、規(guī)避、再識別、再評估、再規(guī)避的過程。如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)一個合同存在風險就馬上放棄簽訂,而不去積極防范和降低合同風險,這樣的建筑企業(yè)就不能在這樣一個買方市場中生存?！　〉谝唬こ添椖康恼型稑酥苯雨P系到招投標雙方利益　?。?）招標方帶來風險：　?、龠`法招標；　?、谠u標不規(guī)范?！　〉诙?、建筑工程合同風險規(guī)避策略　　——“霸王條款”大開侵權之門　　目前有這樣一種趨向,就是設計、施工招投標中的標書越來越厚,各種數(shù)據(jù)、圖紙、模型和技術描述極盡詳細,還需附上標書光盤。在實際運作中，由于投標方和招標方的市場地位在客觀上的不平等，有些招標方憑借其優(yōu)勢地位在招標文件中規(guī)定“霸王條款”,對投標方案“一網(wǎng)打盡”,即:無論中標與否,投標方案歸招標方所有或無償使用。招標方不但使用了失標者技術方案的部分（往往是技術方案的精華部分），而且很少支付費用或給予補償（即使給予補償，也無法彌補其設計成本）。　　投標方在其投標技術方案中往往包含有技術秘密以及尚未提出專利申請的技術方案，但因缺乏對招標方的約束，投標方的技術秘密常常泄密并且失去獲取專利的機會?！　⊥黄啤鞍酝鯒l款”有依據(jù)　　1）“霸王條款”的合同法分析　　我國《合同法》第十五條明確規(guī)定招標文件屬于要約邀請，要約邀請并無法律約束力，因此，招標人在其招標文件中的所謂“霸王條款”對投標人不具法律約束力，即，招標人依據(jù)該條款的約定將未中標人的投標方案歸己所有或無償使用是缺乏法律依據(jù)。在投標人中標后，投標文件對中標人就具有法律約束力，其中“霸王條款”約定的投標方案歸招標方所有或無償使用，依法有效。我們可以認為招投標人之間首先成立了一個為訂立某特定工程建設項目合同的合同，在該合同訂立過程中，招標文件應屬于要約，投標文件屬于承諾，即招標文件應成為該合同的內容。顯然，招標文件中的“霸王條款”屬于《合同法》第三十九條規(guī)定的格式條款，該條款是招標人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！薄逗贤ā返谒氖畻l更進一步明確規(guī)定，“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。根據(jù)合同法的規(guī)定，該條款自始無效。　　從投標文件的表達形式看，投標文件本身就是版權法意義上的作品，其文字表達部分屬于文字作品，工程設計圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。而且，投標文件是由投標人獨立完成，并未與招標人形成任何合作關系。招標人將未中標人的投標文件進行復制、公之于眾、提供給中標人修改等這些行為，侵犯了該未中標人對其投標文件依法享有的版權（復制權、發(fā)表權、修改權等）。技術方案是衡量投標人標書優(yōu)劣的關鍵，也是投標人競爭力的體現(xiàn)所在。該技術方案或是創(chuàng)新的技術方案，或是投標人已有技術成果（專利技術或技術秘密），或是二者的結合。對于創(chuàng)新的技術方案，其申請專利的權利以及授權后專利權屬于投標人。招標方未經(jīng)投標人許可，將未中標技術方案提供給中標人，并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標方案，這一行為侵犯了未中標人的商業(yè)秘密權或專利權。主要有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，不合理的工期條款、工程預付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內缺少發(fā)包人付款遲延及發(fā)包人引起的工程延誤等違約責任的條款，缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等?！　》婪秾Σ撸航ㄖこ毯贤勁羞^程中,要堅持這樣的指導原則：力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。根據(jù)業(yè)主提出的要求和草簽條款逐條進行研究,對于十分顯著的施工風險要向業(yè)主闡述清楚,并提出合理的風險共擔方案,再做出相應決定。為了減少合同簽訂過程中的漏洞,可以采用施工合同洽談權、簽訂權、批準權三權相對獨立、互相制約的辦法。在談判策略上,承包商應善于在合同中限制風險和轉移風險,使風險由雙方合理分配,這就要求承包商對業(yè)主可以免除責任的條款研究透徹,做到心中有數(shù),切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款。因此,對業(yè)主的風險責任條款一定要具體、明確,不能輕信業(yè)主的口頭承諾而把責任條款當成可有可無的條款,一帶而過。　　第三,在合同簽訂過程中,承包商也要注意合同擔保。為有效遏制這種現(xiàn)象,承包商可以要求業(yè)主提供工程款支付的銀行保函等相關擔保,從而有效地將這方面風險轉移給業(yè)主及擔保方。之所以會出現(xiàn)該稱呼，主要是因為《中華人民共和國招標投標法》中規(guī)定了相應的招投標工程的內容，其中第三條規(guī)定了必須進行招標的建設工程項目，第四條規(guī)定了任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。另外，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高院司法解釋）第一條規(guī)定，建設工程必須招標而未招標或者中標無效的，該合同應當被認定為無效。與之相反，黑合同是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的，且只為當事人所知但實際履行的合同，亦未經(jīng)合法的招投標程序且該合同未在建設行政主管部門備案。　　黑白合同作為現(xiàn)代建設工程領域中一種畸形產(chǎn)物，有其自身的特征：　　（1）兩份合同中所約定的合同價款不同。由于黑合同是當事人私下訂立的，往往是應發(fā)包者的要求而訂立，所以其合同價往往比中標價低，甚至約定承包人還須承擔額外費用；在工程款撥付方面，黑合同往往要求承包人墊資，付款時間比白合同滯后，甚至約定工程竣工結算后不按規(guī)定時間付款等等。當事人簽訂的兩份合同中，白合同進行了登記、備案等公示，而黑合同是未經(jīng)登記、備案、公示的。雖然白合同是經(jīng)過招投標而簽訂的，但由于雙方當事人另行簽訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標行為，以虛假的招投標以掩人耳目，目的是為了履行黑合同?！豆こ炭偝邪髽I(yè)資質管理暫行規(guī)定》第三、第四條規(guī)定了工程總承包企業(yè)資質條件，第十一條規(guī)定了各級工程總承包企業(yè)必須在其資質登記的營業(yè)范圍內總承包?！　。?）當事人通過承諾書等形式明確與虛假行為伴生的白合同不作實際履行。因承包人原因不能按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任；，承包人違約應承擔的違約責任按每延遲竣工一天罰款5，000元計算。2005年8月11日，開天公司向中冠公司出具申請報告一份，以2005年8月因臺風等原因申請工期順延5天，中冠公司蓋章同意。2006年9月29日，開天公司向中冠公司發(fā)函稱系爭工程已全部達到竣工驗收條件，請求開天公司在2006年9月30日進行竣工驗收?！　∫螂p方對工程是否竣工協(xié)商未果，中冠公司遂提起訴訟，請求判令：開天公司繼續(xù)履行合同，立即完成合同約定的剩余建設工程；開天公司支付逾期竣工的違約金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暫算至2006年9月4日，以后按實計算至工程竣工驗收通過之日）；開天公司賠償中冠公司其他經(jīng)濟損失251400元（包括監(jiān)理費和甲方工程師工資的額外支出）?！　》ㄔ号袥Q　　一審判決：一、解除中冠公司、開天公司簽訂的《建設工程施工合同》；二、開天公司支付中冠公司違約金（計算方式：從2006年1月16日開始計算至判決生效日止，按照每日5000元計算）；三、中冠公司的其余訴訟請求不予支持?！　÷蓭煼治觥　”景傅臓幾h焦點之一是施工單位是否按期竣工。對于雙方之間因逾期竣工違約產(chǎn)生的糾紛，首先需要對承包人的施工時間即工期作出正確的認定，據(jù)此判斷承包人是否存在逾期竣工的違約事實。開天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，構成違約，故應當承擔從2006年1月16日開始至符合驗收條件期間的逾期竣工違約責任?！　鴦赵骸督ㄔO工程質量管理條例》頒布實施后，政府不再參與建設工程的竣工驗收工作，而由建設單位組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行驗收或自行進行驗收，因而竣工驗收工作的主導權在于發(fā)包人。因此最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第14條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。作為建設方的中冠公司，在收到開天公司的竣工報告后，理應及時組織有關單位進行竣工驗收，即便存在零星土建工程未按設計規(guī)定內容全部建成，但只要不影響正常生產(chǎn)，亦應辦理竣工驗收手續(xù)。　　律師建議：　　實際上，本案在審理過程中，一審法院的判決是不同于二審法院的，一審法院認為，2006年9月29日開天公司向中冠公司發(fā)函稱已具備竣工驗收條件不能當然認為工程已備竣工驗收條件，二審判決則是根據(jù)最高人民法院的解釋認定已經(jīng)達成竣工驗收條件。施工單位在工程完工后對工程質量進行了檢查，確認工程質量符合有關法律、法規(guī)和工程建設強制性標準，符合設計文件及合同要求，并提出工程竣工報告和竣工圖紙。對于委托監(jiān)理的工程項目，監(jiān)理單位對工程進行了質量評估，具有完整的監(jiān)理資料，并提出工程質量評估報告。所以，施工企業(yè)首先應在合同中明確約定施工的各項內容，在這些內容確認完成后，提供完備的資料，以防建設單位提出工程未完全完工、資料不完，不能驗收的抗辯。如同本案，一審法院認為零星工程未完成，所以不符合驗收條件，而二審法院則是相反觀點。建設部《建筑工程施工合同》通用條款第10條違約、索賠與爭議中，并沒有約定甲方不進行驗收的法律責任，所以施工企業(yè)應根據(jù)項目驗收的需要，結合對甲方信用的了解，明確約定如甲方不及時竣工驗收的違約責任