【正文】 異也”。在當(dāng)前世界司法潮流有所限制陪審制度的形勢與我國的大量訴訟如山崩的情形下，我也贊同不可能也沒有必要全面實(shí)行陪審制度。例如在民事再審案件中全面的推行陪審制度，并且是讓陪審制成為再審程序唯一的合法審判組織形式，就非常值得討論，是一個十分有價值的話題。即多數(shù)性。筆者鼓吹的再審民事審判組織實(shí)行全面的陪審制，就是要將陪審員與職業(yè)法官組成的混合合議庭作為民事再審程序中唯一的合法審判組織，職業(yè)法官組成的合議庭被排除在外，法官的獨(dú)任程序自然不存在?！　∥覈拿袷略賹彴讣钚枰銓徶贫?。是陪審制度進(jìn)入司法程序最佳切合點(diǎn)。我國廣大的普通民事法官，由于政治、經(jīng)濟(jì)待遇各方面的原因，無論在哪個層次上，都處于國家相同層次公職人員的中下層，沒有形成司法職業(yè)的榮耀感，沒有榮耀感，就不會有維護(hù)司法威嚴(yán)的心理動力。對于這個問題，我不想論證，我相信沒有人會產(chǎn)生歧義。有權(quán)力尋租的思想，就會有尋租行動，就會有裁判錯誤的存在。另外，我國的民事法官，由于獨(dú)立性差以及保護(hù)性差，不能有效地抵抗來自方方面面干擾，他們本身想反抗這種干擾，但是不能夠?qū)崿F(xiàn)，因為他如果反抗了那么他會陷入孤立、會遭受打擊報復(fù)，干脆不如不反抗，所以這是民事案件大量存在錯案的另一個主要原因，“既然追求正義不僅危險，而且無益，法官們與社會同流合污，當(dāng)然就是最明智的選擇”。存在錯案不要緊，如果存在有效糾正的途徑，例如民事再審程序能夠保障糾正這些錯案，如果民事再審法官能夠大膽的糾正，也沒有什么。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因，就是民事再審程序的法官同樣在政治上不具有維護(hù)司法公正的榮耀，心理上有權(quán)力尋租的思想并付諸行動，在體制上也不能夠有效抵制來自各個方方面面的壓力，另外他們在學(xué)識上也不比普通程序的法官更高明，更可怕的是，民事申請再審案件是他們權(quán)力尋租的唯一來源，那么，再審案件并不具有更高的質(zhì)量，也就是情理之中的事情了。　　(一)抵抗民事立法領(lǐng)域與司法指導(dǎo)領(lǐng)域理念觀、認(rèn)識論沖突導(dǎo)致的矛盾的需要　　在九十年代以前，我國的民事訴訟領(lǐng)域，在立法與司法指導(dǎo)之間，基本上不存在著什么矛盾。以后，立法領(lǐng)域仍然堅持了客觀真實(shí)的指導(dǎo)思想，在立法上仍然表現(xiàn)出來職權(quán)主義工具，但是，在司法指導(dǎo)領(lǐng)域，卻逐漸出現(xiàn)了法律真實(shí)論苗頭，強(qiáng)調(diào)司法糾紛中的當(dāng)事人主義，推行證據(jù)失權(quán)論，等等所謂的司法改革，在司法解釋中，在一個文件里充滿了英美法系的理念，另一個文件里卻強(qiáng)調(diào)大陸法系的名詞。沖突的矛盾，加之民事訴訟案件的飛速增長，以及法官不能有效抵制來自方方面面壓力，導(dǎo)致了我國當(dāng)前民事錯案居高不下，引發(fā)了社會公眾對于法院的責(zé)難。　　(二)符合陪審制度有所側(cè)重于部分類型案件的國際趨勢　　無論是英美法系的陪審團(tuán)制度，還是大陸法系的參審制度，均無例外的認(rèn)為，陪審制度沒有必要在所有的案件中全面適用。例如，美國憲法修正案第七條規(guī)定：“在民事訴訟中，訴訟標(biāo)的額在20元以上時，當(dāng)事人有接受陪審的權(quán)利。德國的適用范圍比較廣泛，也是有所限制。因此，在我國將再審案件適用陪審制度，符合這一趨勢。例如知識產(chǎn)權(quán)案件、書畫類型的案件、醫(yī)療糾紛案件、環(huán)境污染的案件，等等。在更多的時候，同樣的結(jié)論，由權(quán)威人士說出來要比起非權(quán)威人士講出來更能夠獲得社會的認(rèn)同。由于在普通訴訟程序的審理中，原審判組織沒有充分的發(fā)揮專業(yè)人員的作用，導(dǎo)致了法律對于科學(xué)知識的否定或者界定不明確，引起了爭議或者不能服眾。當(dāng)事人申請再審，是尤其道理的。如果這個案件有專業(yè)的出版界的陪審員參加，并作出論斷，我相信不會出現(xiàn)這樣的輿論風(fēng)波。陪而不審、流于形式、陪審員的積極性不高等(參審制的缺點(diǎn))，我國的陪審制度的缺陷，也是陪而不審、流于形式、陪審員的積極性不高等。有耳朵總比赤裸裸的叫囂不要臉好得多，其本質(zhì)是主張審判的精英化、排斥人民大眾對于司法的介入式監(jiān)督，是司法壟斷者利益的表現(xiàn)，其法治理念尚達(dá)不到封建社會甚至于奴隸社會法治理念的水平，這種人在需要某種西方制度的時候，連洋人的手紙也具有高度的科學(xué)性，當(dāng)排斥某種制度時，連三寸金蓮也比洋人的大腳丫更符合人類的生理進(jìn)化狀態(tài)。同時，法院對于陪審員的選擇權(quán)，是造成陪而不審的罪魁禍?zhǔn)?，在沒有正當(dāng)程序嚴(yán)格約束的情形下，法院或者法官只選擇那些聽話的能夠順從自己利益的陪審員參加審判，那些具有正義感的陪審員是不會被選擇到合議庭里的，長此以往，連那些聽話的陪審員也感覺到這種制度索然無味?！　〉?，僅僅賦予申請人以選擇權(quán)，不能從更本上改變法院或者法官主動啟動陪審或者選擇陪審員的局面，因而會讓陪審制度流于形式。對于我國來講，在再審案件全面陪審，是有必要的。筆者認(rèn)為，與其說再審案件有可能存在錯誤，不如說社會認(rèn)同度低。一幅法律就是遠(yuǎn)離人民大眾的嘴臉。司法歷史的發(fā)展證明，文明法制的國家，裁判越來越向著追求最大限度的社會認(rèn)同度的方向前進(jìn)。當(dāng)法國的大革命摧毀了舊的封建秩序，被視為人民的意志的現(xiàn)代陪審團(tuán)制度應(yīng)運(yùn)而生，當(dāng)英國的工業(yè)革命推進(jìn)了文明的進(jìn)程，陪審團(tuán)制度發(fā)達(dá)起來，當(dāng)美國統(tǒng)一起來，當(dāng)判例制度不能及時適應(yīng)社會文化的發(fā)展以及人民對于社會正義的最求，最完善的陪審團(tuán)制度成為社會認(rèn)同的最佳反映渠道。我國雖然在歷史上并無人民進(jìn)入司法判決的渠道，但是我國歷朝歷代的司法判決者在每一個案件中都試圖最大限度的反映社會公眾對于判決的認(rèn)同。當(dāng)我們無情的批判我國的封建司法制度的腐朽時，對照封建社會的審判者對于社會認(rèn)同感的追求，我們現(xiàn)在的一些鼓吹判決不需要社會認(rèn)同的學(xué)者以及審判者難道不感到臉紅與可恥嗎?!社會認(rèn)同不能代表法律，但是判決要最大限度的在法律的范圍吸收社會民眾認(rèn)同感對于司法的要求。　　我國的請求再審的案件，不能說都存在著普遍的社會認(rèn)同感差的問題，但我們可以說，社會對于司法裁判的社會認(rèn)同感差的裁判，絕大多數(shù)集中在這些案件中?！　∽杂刹昧砍绦蚴悄軌虺浞址从成鐣J(rèn)同感的工具。尤其在申請再審的案件中，有一部分并非完全認(rèn)定事實(shí)錯誤或者法律適用錯誤，而是自由裁量的結(jié)果明顯的偏離社會的認(rèn)同?！　∪?、為什么要在民事再審審判組織中鼓吹全面的陪審制　　這個話題暗含著三個問題：，例如普通程序中鼓吹全面的陪審制。　　首先談?wù)劄槭裁床辉谄渌V訟程序中鼓吹全面的陪審制。大家知道，民事案件是我國訴訟案件的大頭，占了全國總收案數(shù)量的百分之八十以上，如此數(shù)量龐大的案件，如果全面由混合合議庭審理，勢必會將陪審員陷入到訴訟之中，從而成為編外的職業(yè)法官，喪失了陪審員的固有特點(diǎn)，背離了陪審制度的初衷，因而是不可取的。除此之外的其他民事案件，由于法律規(guī)定了當(dāng)事人可以有權(quán)利選擇陪審制，在這種情形下，全面推行陪審制也沒有必要。至于刑事、行政領(lǐng)域，在某一類刑事案件中，也存在著全面陪審制的必要，例如涉及剝奪生命權(quán)的案件，如死刑案件，陪審員的參與將有力的避免該殺的不殺、不該殺的殺掉的情形?！　∑浯握?wù)劄槭裁床辉谄渌V訟再審領(lǐng)域，例如刑事訴訟、行政訴訟領(lǐng)域鼓吹全面的陪審制。其次，是為刑事行政案件再審程序?qū)徟薪M織改革試點(diǎn)的考慮。因此，筆者主張先從民事再審案件中考慮這項改革?！　〉谌?，為什么不在民事再審程序中實(shí)行當(dāng)事人選擇陪審制度。如果沒有這種硬性的規(guī)定，那么，真正有冤枉當(dāng)事人不能輕易地啟動再審程序，而有勢力者卻能夠利用再審程序侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益?！　∑鋵?shí)現(xiàn)在的立法界以及實(shí)務(wù)界并不是極力的反對在一審再審程序中適用全面陪審制，他們反對的關(guān)鍵是反對在按照二審程序?qū)徖淼拿袷略賹徶羞m用全面的陪審制度。　　筆者認(rèn)為，國外，無論是大陸法系還是英美法系，不在上訴審程序包括再審二審程序中適用陪審制度，是對的。他們基本上不搞事實(shí)審。在事實(shí)已經(jīng)確定的情形下，陪審員已經(jīng)喪失了對于法律的指手