【正文】 戰(zhàn)。 本文為了對(duì)涉外銀行保函的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究并提出相應(yīng)的防范措施， 通過(guò)運(yùn)用規(guī)范研究、 案例分析、 圖表分析等研究方法， 結(jié)合理論、 案例和專題， 貫穿法律知識(shí)與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易， 從申請(qǐng)人、 擔(dān)保人、 受益人的不同視角， 介紹了實(shí)體法律中的法律問(wèn)題和缺陷， 論證了涉外銀行保函的法律關(guān)系和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)， 闡述了利比亞保函的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題， 得出了相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施和啟示。 我國(guó)對(duì)銀行保函有一定研究成果， 但多數(shù)限于理論上對(duì)信用工具的簡(jiǎn)述和對(duì)比。 本文在前人研究的基礎(chǔ)上， 運(yùn)用法律和實(shí)務(wù)知識(shí)， 為法律風(fēng)險(xiǎn)的判斷和解決提出建議， 同時(shí)對(duì)利比亞保函危機(jī)提出自己的看法和觀點(diǎn)， 形成了自己的特色。 十年來(lái)， 隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深化，我國(guó)的國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)日漸頻繁， 貿(mào)易結(jié)算方式日益多樣化， 包括匯款、 托收、信用證、 銀行保函等， 貿(mào)易結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)也因此不斷增加。 2011 年， 利比亞銀行保函危機(jī)發(fā)生， 保函延遲和賠付利比亞戰(zhàn)亂引發(fā)的銀行保函風(fēng)險(xiǎn)隨利比亞政局發(fā)展而發(fā)生變化。 銀行信用工具作為國(guó)內(nèi)外經(jīng)貿(mào)關(guān)系的橋梁， 已經(jīng)越來(lái)越廣泛、 積極、 有效地參與到對(duì)外經(jīng)貿(mào)事業(yè)中。 它是指銀行根據(jù)境內(nèi)被擔(dān)保人的申請(qǐng)向境外受益人開立的一種書面承諾， 一旦保函的被擔(dān)保人出現(xiàn)違約事實(shí)， 銀行將按照保函的約定不可撤銷地對(duì)境外保函受益人支付保函金額。1由此可知， 要在兼顧三方利益的基礎(chǔ)上， 關(guān)注涉外保函的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范， 實(shí)現(xiàn)保函結(jié)算方式的規(guī)范化、 國(guó)際化、 實(shí)效化。 1姜欣欣.《2009～2010年中國(guó)銀行業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況的分析與展望》.金融時(shí)報(bào)，2009 年 1116 期 在現(xiàn)實(shí)中， 涉外銀行保函的法律關(guān)系并多限于實(shí)務(wù)方面的被動(dòng)接受。 在理論研究中， 銀行保函多在獨(dú)立擔(dān)保的法律制度中進(jìn)行闡述， 與跟單信用證、 備用信用證進(jìn)行對(duì)比和分析， 而并無(wú)對(duì)其自身的風(fēng)險(xiǎn)分析。 在介紹最前沿的銀行保函產(chǎn)品的同時(shí)， 強(qiáng)調(diào)新穎的實(shí)務(wù)案例和客戶經(jīng)理的從業(yè)技巧。 李燕所著的《獨(dú)立擔(dān)保法律制度》（2004）2一書中，作者身為西南政法大學(xué)的教師，從獨(dú)立擔(dān)保的角度出發(fā)，將其原理和技術(shù)進(jìn)行普及，并對(duì)這二三十年發(fā)展起來(lái)的相關(guān)國(guó)際慣例和有關(guān)有機(jī)規(guī)則做以了解和認(rèn)識(shí)。 原擒龍所著的《國(guó)際結(jié)算與貿(mào)易融資案例分析》（2010）3一書， 作者精選了近幾年來(lái)的國(guó)際結(jié)算和貿(mào)易融資業(yè)務(wù)具有代表性的 100 個(gè)典型案例， 從中分析得出結(jié)論并著重指出， 由于涉外銀行保函本身具有的復(fù)雜性， 以及與國(guó)際貿(mào)易背景有著十分密切的聯(lián)系， 在業(yè)務(wù)處理過(guò)程中會(huì)不可避免地產(chǎn)生各種各樣的業(yè)務(wù)糾紛。 因此， 妥善解決業(yè)務(wù)糾紛是對(duì)商業(yè)銀行國(guó)際業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理能力的一項(xiàng)重要考驗(yàn)， 也直接關(guān)系到商業(yè)銀行全球綜合服務(wù)能力、 市場(chǎng)占比和影響力的提高。 馮正強(qiáng)和柳鶯所著的《外貿(mào)企業(yè)國(guó)際貿(mào)易結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)及防范》（2001）1一書，作者則從外貿(mào)企業(yè)的角度， 分析了 涉外銀行保函所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)、 信用風(fēng)險(xiǎn)和貨幣風(fēng)險(xiǎn)及其產(chǎn)生的后果， 并指出運(yùn)用有理有效的預(yù)測(cè)方法對(duì)未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)及其事故、 后果進(jìn)行科學(xué)預(yù)測(cè)是有效防范風(fēng)險(xiǎn)的必要前提和條件， 而且從風(fēng)險(xiǎn)控制工具和財(cái)務(wù)工具等方面， 提出了外貿(mào)企業(yè)應(yīng)根據(jù)貿(mào)易伙伴國(guó)的政治、 經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)態(tài)建立及時(shí)有效的預(yù)報(bào)系統(tǒng)， 根據(jù)客戶資信的實(shí)時(shí)狀況選擇是否選擇銀行保函作為結(jié)算方式， 充分利用保險(xiǎn)制度和銀行的融資功能等， 以防范國(guó)際貿(mào)易結(jié)算中的各類風(fēng)險(xiǎn)。 國(guó)外關(guān)于銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)的文獻(xiàn)多是對(duì)銀行保函的欺詐問(wèn)題進(jìn)行研究， 如《The Fraud Exception in Bank Guarantee》（2008）2， 多著眼于實(shí)務(wù)中的欺詐行為和表現(xiàn)， 對(duì)欺詐行為進(jìn)行分析和判斷， 從而做出系列的判斷。 本文則將突破已有的介紹性和實(shí)務(wù)性文章的以后界限， 將綜合法學(xué)知識(shí)和貿(mào)易實(shí)務(wù)， 運(yùn)用民法、 合同法、 擔(dān)保法及國(guó)際銀行保函慣例等法學(xué)理論知識(shí)， 論述涉外銀行保函的法律基礎(chǔ)， 分析涉外銀行保函的法律關(guān)系， 就其法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)防范手段進(jìn)行分別的總結(jié)性歸納， 最后從法律機(jī)制的完善提出相關(guān)建議，并就涉外銀行保函的發(fā)展前景進(jìn)行展望。 分別來(lái)看， 在第 2 章和第 3 章， 本文主要運(yùn)用規(guī)范研究法， 從而對(duì)涉外銀行保函的基本理論進(jìn)行介紹和歸納。 在第 5 章和第 6 章中， 主要貫穿案例分析和規(guī)范研究法， 對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和防范手段進(jìn)行總結(jié)性歸納和分析。 從整篇文章看， 兩者相互協(xié)調(diào)， 從而從各個(gè)主體和法律體制完善的角度提出相關(guān)建議， 并就涉外銀行保函的發(fā)展前景進(jìn)行展望。 物的擔(dān)保是以債務(wù)人或者第三人的特定財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)優(yōu)先受償?shù)膶?duì)象， 如抵押、 質(zhì)押和留置等。 銀行保證時(shí)， 銀行即是此處的附加第三人， 又稱保證人。 在傳統(tǒng)擔(dān)保中， 擔(dān)保合同從屬于基礎(chǔ)合同， 擔(dān)保人承擔(dān)的保證責(zé)任是第二位的， 此時(shí)便是從屬性關(guān)系。 而此時(shí)債權(quán)人可以借助于司法程序維護(hù)自己權(quán)利， 但是這復(fù)雜的程序?qū)τ谫Y金的融通和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是困難的。 銀行保函是指擔(dān)保銀行應(yīng)某種涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的一方當(dāng)事人或者說(shuō)某種合同關(guān)系的一方當(dāng)事人即申請(qǐng)人的要求， 以銀行自身的信譽(yù)和資金向涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的另一方， 為擔(dān)保該經(jīng)濟(jì)關(guān)系項(xiàng)下的某種責(zé)任或義務(wù)的履行， 而做出的一種具有一定金額、 一定期限， 承擔(dān)某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的書面付款保證承諾文件。 如果委托人未按與受益人簽訂的合同約定履行義務(wù)或償還債務(wù)， 則應(yīng)由銀行履行擔(dān)保責(zé)任， 它是一種以款項(xiàng)支付為手段所做出的信譽(yù)承諾， 是一種支付保證書。1 2. 2 涉外銀行保函的產(chǎn)生 在全球一體化的進(jìn)程中， 國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的迅速發(fā)展是最主要的動(dòng)力。 這種不了解和不信任嚴(yán)重影響雙方交易順利地完成， 所以， 雙方總希望尋找一種擔(dān)保對(duì)方履約的保證方式。 在很早之前的國(guó)際貿(mào)易中， 雙方多是運(yùn)用現(xiàn)金抵押作保證。 國(guó)際貿(mào)易的不斷擴(kuò)大使得其逐漸被一種新的擔(dān)保方式所替代， 即人的擔(dān)保。 這就是保函的最初范本， 由第三人做出的， 代表和體現(xiàn)第三人信用的書面付款保證的承諾。從銀行方面看，銀行作為擔(dān)保人，在受益人依照保 1林發(fā)彬.《我國(guó)企業(yè)理性選擇國(guó)際貿(mào)易結(jié)算方式的制約因素與對(duì)策》.亞太經(jīng)濟(jì)，2004年06期 函內(nèi)容提出付款請(qǐng)求時(shí)，它可以立即付款，不得作任何抗辯，除非受益人的請(qǐng)求是欺詐的。從合同雙方看， 銀行應(yīng)基礎(chǔ)合同的一方即申請(qǐng)人的申請(qǐng)，以自己的信用向基礎(chǔ)合同的另一方即受益人做出承諾， 保證了合同雙方的貿(mào)易的順利和安全， 合同的簽訂也更為可信。 它最擅長(zhǎng)的是處理資金關(guān)系， 從信用證的鏡面審查原則我們不難看出它同時(shí)在竭力避免自身陷入貿(mào)易糾紛和利害沖突。 所以說(shuō)， 銀行保函的重要原則是， 在銀行為他人的債務(wù)提供擔(dān)保時(shí)， 不希望卷入基礎(chǔ)合同可能產(chǎn)生的利害沖突和法律訴訟之中， 它希望各方的合同中履行擔(dān)保義務(wù)的條件應(yīng)當(dāng)盡可能簡(jiǎn)明易行， 而不會(huì)使其承擔(dān)太重的責(zé)任， 在這個(gè)同時(shí)擴(kuò)大自身的影響， 提高自己的地位， 發(fā)揮自己的作用， 樹立良好的形象， 贏得一定的利潤(rùn)。所以， 銀行保函與信用證一樣， 在貿(mào)易的實(shí)踐中常常會(huì)被人利用， 從而產(chǎn)生了一定法律風(fēng)險(xiǎn)。1 從現(xiàn)實(shí)中看，盡管目前大多數(shù)國(guó)家已承認(rèn)銀行保函的地位 但是，除了少數(shù)國(guó)家的立法對(duì)銀行保函做了明確而有效的規(guī)范外，絕大多數(shù)國(guó)家并未對(duì)此有明確的立法規(guī)定，而大都是在實(shí)踐中產(chǎn)生的慣例約束2。為了盡力避免此類的沖突，保障國(guó)際貿(mào)易更好更快的發(fā)展 國(guó)際商會(huì)在1992年制定了《見(jiàn)索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（Uniform Rules for Demand Guarantees，簡(jiǎn)稱 URDG）。1995 年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過(guò)了《獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby 1 徐進(jìn)亮.《國(guó)際備用信用證與保函》 .對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社， 2004 年版 2 Villalta Pui. The Law of Credit and Bank Guarantees. Victorian Association of Social Studies Teacher Inc. Letters of Credit）， 首次將實(shí)踐中廣泛使用的獨(dú)立擔(dān)保和美國(guó)流行的備用信用證的規(guī)則統(tǒng)一起來(lái)， 從而構(gòu)筑起國(guó)際獨(dú)立擔(dān)保的統(tǒng)一法律基礎(chǔ)， 以促進(jìn)獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證的使用。但是，在貿(mào)易實(shí)踐中， 我國(guó)銀行已經(jīng)廣泛使用銀行保函和備用信用證。 可以看出， 當(dāng)有的法律體系和貿(mào)易的匹配度還是不夠的， 涉外銀行保函所面臨的風(fēng)險(xiǎn)還是極大得存在的。 它是指，在銀行的實(shí)務(wù)操作中， 銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)是潛伏在日常的業(yè)務(wù)操作之下的， 具有很強(qiáng)的隱蔽性。 這時(shí)， 如果不隨時(shí)跟蹤和進(jìn)行相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范， 當(dāng)基礎(chǔ)合同履行情況不理想時(shí)， 即使眼前的保函利益較大， 銀行常會(huì)因?yàn)楸O(jiān)控的懈怠和不足不可避免得遭受到相應(yīng)的損失。 2. 3. 2 風(fēng)險(xiǎn)的多樣性 風(fēng)險(xiǎn)的多樣性是銀行保函的重要特征， 是風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)頻發(fā)的主要緣由。 涉外銀行保函涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜， 他所適用的法律的不一致， 可能來(lái)自各國(guó)的法律， 同時(shí)所受到銀行業(yè)國(guó)際慣例的制約。 即使作為擔(dān)保銀行風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)姆磽?dān)保措施， 它也存在不能及時(shí)補(bǔ)償， 甚至不能補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。 它主要是指， 銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常是突破原有的風(fēng)險(xiǎn)范圍， 會(huì)造成擴(kuò)大性的不良影響，包括信譽(yù)等。 尤其是在商業(yè)銀行與外國(guó)銀行簽訂的國(guó)際商業(yè)貸款及出口信貸等國(guó)際性借貸文件中， 一般都包含了交叉違約條款。 這種風(fēng)險(xiǎn)延伸至資金的整個(gè)領(lǐng)域， 很可能打亂一家銀行的資金安排計(jì)劃， 甚至還會(huì)引發(fā)支付危機(jī)。 一方面， 從與基礎(chǔ)合同的關(guān)系看， 保函可分為獨(dú)立性保函和非獨(dú)立性保函。 然而實(shí)踐中， 絕大多數(shù)銀行保函為獨(dú)立性保函， 也可稱為“不可撤銷保函” 或“見(jiàn)索即付保函”， 這種保函獨(dú)立于作為基礎(chǔ)合同的工程承包合同， 也就是說(shuō)一旦開立這種保函， 不管工程承包合同履行情況如何， 過(guò)錯(cuò)在何方，只要形式上符合保函列明的條件， 受益人均有權(quán)要求銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。 具體的運(yùn)用如下所述： 當(dāng)擔(dān)保銀行為委托人即申請(qǐng)人償還資金債務(wù)， 承擔(dān)還款擔(dān)保責(zé)任， 包括借款保函、 透支保函、 銀行授信額度保函 有價(jià)證券發(fā)行擔(dān)保等， 多開具融資類銀行保函， 此種保函多運(yùn)用于申請(qǐng)人的資金融通業(yè)務(wù)中， 保證申請(qǐng)人的債務(wù)的償還，租賃銀行保函多運(yùn)用于租賃合同中，保銀行為保證承租人履行租賃合1 張建新.《關(guān)于完善保函授信的幾點(diǎn)意見(jiàn)》 .人大復(fù)印資料， 2002 年 4 期 同的情況擔(dān)， 擔(dān)保行按期支付租金而出具保函， 保證承租人履行否則銀行代替申請(qǐng)人支付租金。 付款銀行保函是指擔(dān)保銀行為保證委托人履行因購(gòu)買商品、 技術(shù)、 專利或勞動(dòng)合同項(xiàng)下的付款責(zé)任而出具的類同信用證性質(zhì)的保函。 轉(zhuǎn)開代理行保函是指擔(dān)保銀行應(yīng)代理行或海外聯(lián)行委托開出的各類保函。 涉外銀行保函的作用 銀行保函在國(guó)際貿(mào)易中具有重大的作用， 在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域， 它主要是保證了受益人的權(quán)利，在其履行合同項(xiàng)下義務(wù)后， 將肯定地能得到其所應(yīng)得的合同價(jià)款的權(quán)利。 從而使受益人一方得到保證， 消除其對(duì)申請(qǐng)人是否具有履行商務(wù)合同義務(wù)的能力或決心的疑慮和擔(dān)憂， 促使交易的順利和有效進(jìn)行1。 華興公司通過(guò)當(dāng)?shù)氐钠职l(fā)銀行向南非的進(jìn)口商開出了履約保函， 順利地完成了這筆交易， 這就是保函作用的最通常的體現(xiàn)。 從而促進(jìn)了合同的正常履行、貸款及利息的償還、 預(yù)付款項(xiàng)的歸還、 合同標(biāo)的物的質(zhì)量完好， 關(guān)稅、 費(fèi)用、 傭金等的及時(shí)支付和被扣財(cái)物的保釋等， 所以說(shuō)其作用并非僅僅局限于國(guó)際結(jié)算領(lǐng)域之中1。 第二， 作為在合同情事發(fā)生時(shí)， 對(duì)受害方的補(bǔ)償方式或?qū)`約責(zé)任人的懲罰手段， 以求避免和減少合同項(xiàng)下違約情事的頻繁發(fā)生， 避免為解決爭(zhēng)端而引起訴訟或仲裁的麻煩及費(fèi)用開支。3涉外銀行保函的法律關(guān)系 法律關(guān)系的當(dāng)事人， 即法律關(guān)系的主體， 是指在法律關(guān)系中享有一定權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。 每一種法律關(guān)系都有其特定的主體， 即法律關(guān)系的當(dāng)事人。銀行保函成立后， 當(dāng)事人間就形成了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。 涉外銀行保函業(yè)務(wù)中的申請(qǐng)人 因商務(wù)合同中規(guī)定，或是考慮到對(duì)方對(duì)自己的不信任，合同債務(wù)人一方通常申請(qǐng)或委托銀行出具銀行保函，依靠銀行的信用取代或彌補(bǔ)自己的信用， 向擔(dān)保銀行提出申請(qǐng)的一方合同當(dāng)事人即為銀行保函的申請(qǐng)人或委托人（也即被保證人）。 所以， 申請(qǐng)人在銀行開立保函之時(shí)， 擔(dān)保銀行除了要求申請(qǐng)人提交保函申請(qǐng)書 （或者雙方訂立委托擔(dān)保協(xié)議） 之外， 一般也要求申請(qǐng)人提供反擔(dān)保的保證，提供一定的保證金， 或是由第三方提供反擔(dān)保保證， 或是以申請(qǐng)人所擁有的部分資產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)為主） 作抵押、 質(zhì)押。 申請(qǐng)人和銀行保函直接并沒(méi)有直接的關(guān)系。具體是指接受商務(wù)合同當(dāng)事人一方的申請(qǐng)、 委托， 然后向受益人開具保函， 并在此基礎(chǔ)上承擔(dān)有條件或無(wú)條件的付款保證責(zé)任的銀行。 同時(shí)， 擔(dān)保銀行在對(duì)受益人做出賠償后， 有權(quán)立即向申請(qǐng)人或反擔(dān)保人追償。 通常情況下，以上三方當(dāng)事人中擔(dān)保銀行是申請(qǐng)人的往來(lái)銀行，和申請(qǐng)人在同一個(gè)國(guó)家經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，而受益人則是在國(guó)外經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。 因?yàn)橹苯颖：簧婕笆芡腥?、受益人和?dān)保銀行三方，因此它也被稱為“三方保函”。 受益人的義務(wù)是履行商務(wù)合同項(xiàng)下的義務(wù)， 與擔(dān)保銀行和合同申請(qǐng)人之間訂立的合同沒(méi)關(guān)系。 1) 通知行（通知人、 轉(zhuǎn)遞行） 2) 通常情況下， 擔(dān)保銀行和受益人往往不是位于同一地區(qū)的， 因此擔(dān)保銀行在 18 出具保函后不得不請(qǐng)求受益人所在地的其他銀行代為發(fā)送通知、 轉(zhuǎn)送文書到受益人處， 這些受擔(dān)保銀行委托代為辦理銀行保函的發(fā)送通知、 轉(zhuǎn)送文書的銀行稱為通知行或通知人、 轉(zhuǎn)遞行。 通知行一般只負(fù)責(zé)審核如代受益人核對(duì)擔(dān)保銀行的簽章、 密押是否一致等表面的真?zhèn)危?并嚴(yán)格按照擔(dān)保銀行的委托和指示， 及時(shí)將擔(dān)保銀行出具的銀行保函通知受益人， 但因?yàn)槟撤N原因無(wú)法及時(shí)送達(dá)受益人時(shí)， 應(yīng)及時(shí)通知擔(dān)保銀行， 便于擔(dān)保銀行能采取其他補(bǔ)救措施。 所以， 確切地說(shuō)， 通知行并非銀行保函法律關(guān)系中的當(dāng)事人， 只是銀行保函業(yè)務(wù)中擔(dān)保銀行的輔助方。 加上保兌， 受益人得到了雙重?fù)?dān)保。 然而， 只有在擔(dān)保銀行是在外匯短缺的國(guó)家或是銀行的信用、 資金較差時(shí)， 受益人才會(huì)要求擔(dān)保銀行出具保函后由一家國(guó)際公認(rèn)的大銀行加具保兌。 3) 轉(zhuǎn)開行 即接受擔(dān)保行的要求， 憑擔(dān)保行的反擔(dān)保向受益人開具保函的銀行