【正文】 k care to inform himself from persons who were in a position to provide information)是沒有執(zhí)照處置廢棄物行為(offence)的合法抗辯理由”。但討論結(jié)果是不能承認(rèn)上述情況為抗辯理由。英國的司法機(jī)關(guān)也嚴(yán)格遵守“不知法不免責(zé)”的原則，不承認(rèn)不知法律或誤解法律是抗辯理由。而有關(guān)‘能夠?qū)е逻`犯行為(offence)缺乏過錯要件(fault)的不知法律是合法抗辯理由’的現(xiàn)行規(guī)則也同樣被保留下來?！?21)　　二、“不知法不免責(zé)”原則在大陸法系國家的嬗變　　大陸法系各國，最早對判例所采取的傳統(tǒng)觀點(diǎn)提出異議的是費(fèi)爾巴哈(A. T. Feuerbach)，他從道義責(zé)任說的立場出發(fā)，主張故意之中包含違法性的認(rèn)識。其一，違法性認(rèn)識不要說。違法性錯誤不阻卻故意犯罪的成立，行為人仍構(gòu)成故意犯罪。(2)“不知法不赦”、“不知法有害”的羅馬法諺。(23) 其二，違法性意識必要說(嚴(yán)格故意說)。行為人如果沒有認(rèn)識其行為的違法性，就不構(gòu)成故意犯罪。否則，就按無罪處理。(24) 其三，法律的過失準(zhǔn)故意說。在存在違法性錯誤時，雖然阻卻故意，不成立故意犯罪，但卻要按照故意犯罪處理。認(rèn)為故意的成立，違法性認(rèn)識是不必要的，只要行為人具有違法認(rèn)識的可能性就足夠。有違法性認(rèn)識的可能性，則構(gòu)成故意犯罪。(26) 其五，責(zé)任說。故意的成立，無需違法性認(rèn)識，但如果行為人沒有違法性認(rèn)識且沒有認(rèn)識的可能性，阻卻責(zé)任。在行為人存在違法性錯誤的場合，在構(gòu)成要件評價階段，仍可認(rèn)定為構(gòu)成故意犯罪，但如果行為人沒有違法性認(rèn)識的可能性，則在責(zé)任階段，排除責(zé)任。責(zé)任說目前在德、日刑法學(xué)界已有眾多的追隨者，并且德國法院也采此說。認(rèn)為行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。但是在以下情況：(1)行為人認(rèn)為自己行為屬于刑法中的“正當(dāng)行為”，在一般情況下具有排除犯罪故意的效力。(3)盡管對違法性的認(rèn)識不是故意的內(nèi)容，但如果行為人既不知道自己的行為違法，也不知道自己的行為具有社會危害的話，也應(yīng)該排除犯罪的存在。以下分別加以說明：　　(一)意大利刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　《意大利刑法典》第5條規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但這一規(guī)定已被意大利憲法法院1988年第364號判決宣布為部分違憲。(29) 對此，意大利著名刑法學(xué)家帕多瓦尼指出：該判決的內(nèi)容在實(shí)踐上結(jié)束了是否應(yīng)將危害行為作為故意認(rèn)識對象的討論。(30) 盡管意大利憲法法院的判決宣布《意大利刑法典》第5條部分違憲，在不具有知法的可能性的情況下不得適用刑法典第5條，但是多數(shù)刑法學(xué)者認(rèn)為：行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。(31)　　(二)德國刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　在1952年3月18日聯(lián)邦法院刑事聯(lián)合部對一個案件的決定中，對故意成立條件的解釋清楚地表明：禁止的錯誤，在不能避免時，就阻卻責(zé)任。(32)《德國刑法典》第17條規(guī)定：“(法律上的認(rèn)識錯誤)行為人行為時沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任?！?33) 不可避免的法律認(rèn)識錯誤可以免責(zé)，而可以避免的法律認(rèn)識錯誤只能減責(zé)。該規(guī)定所積極肯定的是禁止的錯誤：如果行為人欠缺不法意識，若其不知是不可避免的，他所為的是沒有責(zé)任的行為(第1句)，行為人若能夠避免錯誤，則故意的構(gòu)成要件所對應(yīng)的刑罰將根據(jù)刑法典第49條第1款的規(guī)定予以減輕處罰(第2句)。因?yàn)闊o論是否充分了解面臨的法律規(guī)范而作出行為決意，本身便表明欠缺法律心理，正是由于該欠缺才對行為人進(jìn)行譴責(zé)。有意識反抗法律者，表明一個認(rèn)真的國民背棄對受刑法保護(hù)的法益的尊重要求?！?34)　　(三)日本刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　作為責(zé)任故意的要件，不需要違法性意識，這是過去有力的見解，但是，今日的學(xué)說幾乎不采用它。不知自己的行為為法律所不允許而犯者，就其事有相當(dāng)?shù)睦碛蓵r，不罰(第2項(xiàng))?！?36) 居于主流地位的判決一般采用違法性的意識不要說的立場，但也有許多下級法院在判例中開始承認(rèn)法律錯誤在具有“相當(dāng)理由”時，可以阻卻故意和責(zé)任，違法性意識不要說的立場也開始動搖。此后，日本最高法院在1978年和1987年的兩個判決中都肯定了在具有相當(dāng)理由的場合，沒有違法性就不成立犯罪的見解。1994年《法國刑法典》第122—3條指出：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。我們知道，按照最高司法法院原來的意見，所謂“對法律的誤解”既不能構(gòu)成“具有證明行為人不受刑事追究之效力的事實(shí)”，也不構(gòu)成“得到法律承認(rèn)的理由”。所謂“對法律不可克服的誤解”，是指被告不可能通過自己了解情況，或者不可能通過向第三人了解情況來避免其錯誤(誤解)。最高司法法院之所以采取這種嚴(yán)厲立場，完全是出于社會生活必要。對一個公民來說，要想盡知在《政府公報(bào)》發(fā)布的無數(shù)法律條文那可是太困難了。”(38) 從法國刑法規(guī)定來看，雖然在立場上確認(rèn)了“不可克服的法律誤解”可以阻卻責(zé)任，但對不可克服作過于嚴(yán)格的限制解釋，仍然會消解這一規(guī)定的意義。刑法學(xué)界一般將法律錯誤稱為法律上的認(rèn)識錯誤或違法性認(rèn)識錯誤，指行為人對自己行為的性質(zhì)及法律后果所作的主觀評價與法律規(guī)范的評價不一致。(2)行為本身構(gòu)成犯罪，行為人卻認(rèn)為自己的行為不是犯罪?？梢?，我國刑法理論所講的違法性認(rèn)識錯誤既包括行為人對行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，也包括對法律后果的認(rèn)識錯誤。其中的“法律”特指刑法，因此，違法性認(rèn)識錯誤實(shí)質(zhì)上是指刑事違法性的認(rèn)識錯誤?！　〗陙恚覈谭▽W(xué)界對違法性認(rèn)識錯誤的研究主要集中在違法性認(rèn)識是否犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容和違法性認(rèn)識錯誤是否阻卻故意兩個問題上。認(rèn)為違法性認(rèn)識不是故意的內(nèi)容，不阻卻故意的成立。因此，違法性認(rèn)識是人們應(yīng)當(dāng)知曉的范疇，不存在有無的問題，故不需要考察有無違法性認(rèn)識。認(rèn)為違法性認(rèn)識是故意內(nèi)容，阻卻故意成立?！?42) 其三，違法性認(rèn)識可能性必要說。如果有充分理由表明行為人雖然認(rèn)識了行為事實(shí)，但確實(shí)不知且根據(jù)當(dāng)時的情況也不可能認(rèn)識行為是觸犯刑法的，就不構(gòu)成犯罪的故意?？v觀世界各國違法性錯誤理論和實(shí)踐的發(fā)展?fàn)顩r，我們可以看出如下發(fā)展趨勢：其一，逐步修正其違法性錯誤的理論與實(shí)踐，使之更加符合其國情。其三，嚴(yán)格限定不知法律免責(zé)的條件，以避免以不知法律為理由而逃避刑事責(zé)任?！　∈紫?，“違法性認(rèn)識不必要說”的立論依據(jù)并非完全科學(xué)、合理，存在令人難以信服之處：其一，“違法性認(rèn)識不必要說”已不適應(yīng)社會形勢發(fā)展的需要。從20世紀(jì)初期開始的近一百余年來，人類在科學(xué)技術(shù)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都取得了巨大的成就，社會生活發(fā)生了根本變化，法律已經(jīng)成為社會管理必不可少的重要手段，法律類別被不斷細(xì)化，新的法律層出不窮，法律條文更是數(shù)不勝數(shù)。即使是專門從事法律服務(wù)工作的律師也只能熟悉部分法律，需要專業(yè)分工。新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，一年的立法量超過工業(yè)革命前一個世紀(jì)甚至幾個世紀(jì)的立法量。所以在這種背景下，如果不看具體情況再死守‘不知法律不免罪’這個原則，有時就會同人情道理相悖。(45) 在我國，違法性認(rèn)識一般是指行為人對自己行為是否違反刑法禁止性規(guī)范的認(rèn)識。(46) 因此，“違法性認(rèn)識不必要說”“如適用于古代社會，其時道德與法律并無顯著之區(qū)別，人民對簡單之行為規(guī)范，成知共守，固可自圓其說。則傳統(tǒng)主張法律錯誤，不能阻卻責(zé)任之理由未能說明矣。國民應(yīng)當(dāng)知曉法律，純屬一種法律擬制。在現(xiàn)代刑法理念中，罪刑法定原則已經(jīng)深入人心，合理劃分由司法機(jī)關(guān)行使的刑罰權(quán)與公民享有的自由權(quán)之間的界限，使刑法成為了公民乃至犯罪人的大憲章。(48) 因此，國民應(yīng)當(dāng)知曉法律的法律擬制與罪刑法定原則的內(nèi)在要求存在著沖突。(49) 這種例外情況就是某種行為一向不為刑法所禁止，后來在某個特殊時期或某種特定情況下為刑法所禁止，如果行為人確實(shí)不知道法律已禁止而仍實(shí)施該行為的，就難以認(rèn)定行為人具有犯罪的故意。其三，“違法性認(rèn)識不必要說”無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，都隨著歷史的發(fā)展在逐漸沒落，乃至于現(xiàn)在持此學(xué)說的學(xué)者幾近于無。有人認(rèn)為，如果要求公民對刑事違法性有認(rèn)識，則會導(dǎo)致公民主觀認(rèn)識因素成為判斷行為是否犯罪的重要因素，法盲的存在就會合理化，法盲不知法而免責(zé)也會成為犯罪分子逃避法律懲處的借口。所以，刑事違法性認(rèn)識肯定論的觀點(diǎn)最終將導(dǎo)致國家對犯罪的懲處而自身所設(shè)立的法律受到阻礙，刑法的實(shí)施將變得艱難，刑法的目的也難以實(shí)現(xiàn)。正如陳興良教授所指出的：以為將違法性認(rèn)識作為歸責(zé)要素會大量地放縱犯罪，這未免是危言聳聽。至于法定犯，尤其是發(fā)生在各個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)犯罪，主體均為從事各特定行業(yè)之業(yè)內(nèi)人士，其違法性認(rèn)識也可直接推定，除非在極個別情形中存在反證。(53) 同時，我國歷來有“不教而誅謂之虐”的古訓(xùn)，這是儒家文化中具有人本內(nèi)涵的政治遺產(chǎn)之一。公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過?！皩]有認(rèn)識到自己行為在法律上是不被允許的人進(jìn)行非難，是不當(dāng)?shù)?、苛酷的，無益于行為人規(guī)范意識的覺醒。我國刑法學(xué)界有人擔(dān)心，“如果將違法性概念引入，不但涉及犯罪故意概念的變化，更會導(dǎo)致犯罪概念、犯罪構(gòu)成理論乃至整個刑法理論大裂變，毫不夸張地說，這將意味著傳統(tǒng)刑法理論大廈的崩潰，現(xiàn)行刑法也不得不因此而作休克性修改。其一，英美法系和大陸法系的犯罪構(gòu)成理論存在更大的差異。第二層次是責(zé)任充足要件。而我國犯罪構(gòu)成理論采取犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的“四個方面”模式。其二，英美法系、大陸法系與我國的犯罪構(gòu)成理論存在許多相同之處。正如我國學(xué)者所指出的：各國刑法總則，通常都規(guī)定了責(zé)任能力、故意過失、錯誤，這便是對責(zé)任的規(guī)定。這些要素決定了責(zé)任是否存在。(56) 就我國的犯罪構(gòu)成理論而言，刑法理論通說認(rèn)為，刑事責(zé)任能力是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上的辨認(rèn)和控制自己行為的能力?？梢姡嬲J(rèn)能力本來就是針對行為事實(shí)及其違法性而言的，包括了行為事實(shí)的辨認(rèn)能力和違法性的辨認(rèn)能力。如果行為人有正當(dāng)理由能證明自己是由于不可避免的原因，確實(shí)無能力認(rèn)識自己行為違法性的，可以考慮其屬于無責(zé)任能力人、減輕責(zé)任能力人?！　』谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)借鑒違法性錯誤理論與實(shí)踐最新成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況，在我國《刑法》“犯罪與刑事責(zé)任”一節(jié)中明確規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任?！比缓螅偻ㄟ^立法解釋或司法解釋，對“正當(dāng)理由”和“不可避免”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格的界定，以避免該規(guī)定被濫用。當(dāng)行為人對于其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負(fù)有查詢義務(wù)。更準(zhǔn)確地說，這種可避免性取決于三個條件，這三個條件是相互依賴建立起來的：行為人必須本來有機(jī)會對自己舉止行為可能具有違法性進(jìn)行思考或者詢問。當(dāng)行為人不顧自己當(dāng)時已經(jīng)具有的機(jī)會，僅僅在一個過分狹窄的范圍內(nèi)來努力認(rèn)識法，那么，就只有當(dāng)他作出了足夠努力來認(rèn)識不法時，他的禁止性錯誤才是可以避免的”，“當(dāng)有人盡管缺乏法律知識，但是依靠自己業(yè)余學(xué)習(xí)文獻(xiàn)，形成了一種在結(jié)果上與值得信賴的法律工作者在實(shí)施構(gòu)成行為不端時所說的相符合的法律意見，這時也仍然同樣必須把禁止性錯誤作為不可避免看待。(2)信賴法規(guī)、判決或解釋。(4)信賴專業(yè)機(jī)關(guān)見解。(6)其他客觀情況。 Jones, Introduction To Criminal Law, para, 6. 72( 11th ed. R. Card 1988) ?！　、哿稚教铮骸缎谭ㄍㄕ摗?，臺大法律系1998年增訂六版，第178179頁?！　、輩⒁奫英]J史密斯/B　　⑥Blackstone: Commentaries on The Laws of England, 27( 1765) 。　?、鄡敝玻骸睹绹谭ā罚本┐髮W(xué)出版社1996年版，第94頁以下。　?、馔ⅱ菀龝?，第95頁?！　?12)Michael L. Travers: Mistake of Law in Mala Prohibit a Crimes, 62 University of Chicago Law 1301( 1995) : UNITED STATES v. MURDOCK, 290 U. S. 389( 1933) ?！　?14)Arnold H. Loewy: Criminal Law, 4th Edition，法律出版社2004年版(英文影印本)，第142143頁?！　?16)[日]福田平：“關(guān)于法律錯誤學(xué)說的考察”，載《神戶法學(xué)雜志》1952年第2卷第1號?！　?18)[英]魯伯特　　(19)Michael Jefferson: Criminal Law, 5th Edition，法律出版社2003年版(英文影印本)，第287頁?！　?21)同注(19)引書，第288頁?！　?23)同注④引書，第256頁?！　?25)劉明祥：《錯誤論》，法律出版社1996年版，第116117頁?！　?27)[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第255頁。帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》(評注版)，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第187188頁?！　?30)同注(28)引書，第187頁。　　(32)洪福增：《刑事責(zé)任之理論》，臺灣刑事法雜志社1988年版，第153頁?！　?34)[德]漢斯耶賽克/托馬斯　　(35)同注(26)引書，第391頁?！　?37)同注④引書，第262頁。帕拉德爾/貝爾納　　(39)高銘暄/馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2000版，第158159頁。王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版