【正文】 案件具體情節(jié)免除、減輕或從輕處罰。但對上述要素的地位或相互關(guān)系仍然有爭議。以德國、日本為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的“三元”模式。在這種情況下，就不應(yīng)當(dāng)將其不利后果轉(zhuǎn)嫁給公民個人，就在我國這樣一個公民法律認知程度不高的國家，尤其應(yīng)當(dāng)避免不教而誅，應(yīng)當(dāng)通過普遍而深入的法制教育，提高公民的法律認知程度。(52) 其實，這種擔(dān)心是沒有必要的，對于因正當(dāng)理由而存在違法性錯誤的行為人免除或減輕刑罰處罰，只是作為一種例外，數(shù)量不會太大，而對于沒有正當(dāng)理由而存在違法性錯誤的行為人并不能免除或減輕刑罰處罰。同時，主張“違法性認識不必要說”的學(xué)者也承認，雖然行為的社會危害性與違法性是互為表里的，認識行為的社會危害性，自然也會知道這種行為是為法律所禁止的，不需要把違法性的認識專門列為故意的內(nèi)容，但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。至于現(xiàn)代社會，法令紛繁，雖司法之士，亦未必盡知，焉能期待人盡皆通曉，且法律為抽象之規(guī)定，常需間接推理，始能體會，是以法律之認識較之事實之認識，更為不易?！霸诋?dāng)代經(jīng)濟發(fā)展迅速、社會變動加快的時代背景下，情況就不同了。其二，在堅持“不知法不免責(zé)”原則的前提下，允許大量的免責(zé)或減輕責(zé)任情形的存在。(40) 其二，違法性認識必要說。不僅包括對自己的行為違法性的錯誤認識，而且包括行為人對自己的行為合法性的認識錯誤。正因為如此，新刑法典最后草案的制定者在第42條中增加了一項條款：“能夠證明自己系由于其不可能避免的對法律的誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責(zé)任。”法國學(xué)者在評論這一規(guī)定時指出：過去，法國刑事法律有一個始終得到最佳保障的信條，那就是：不考慮(行為人)“對法律的誤解”。(35) 日本刑法是更接近于違法性認識不要說的，1974年的《改正刑法草案》第21條規(guī)定：“雖不知法律，也不得認為無故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕其刑(第1項)。德國著名刑法學(xué)家耶賽克在評論這一規(guī)定時指出：“我們首先可從反面推論，該規(guī)定已經(jīng)明確地將不法意識作為完全責(zé)任非難的前提。行為的“客觀違法性”應(yīng)該是故意的認識對象之一，因為它是使典型事實成為犯罪的法定條件。(2)在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由。有認識的可能性則減輕責(zé)任。(25) 其四，限制故意說(違法性認識的可能性說)。認為故意的認識內(nèi)容不僅包括對犯罪事實的認識而且包括對行為的違法性的認識。(22) 后來逐步形成了不同的學(xué)說。(19)　　在英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過像美國《模范刑法典》那樣，對“不知法不免責(zé)”的原則作例外規(guī)定，特別是提出將信賴判例與公共機關(guān)意見而實施的行為作為抗辯理由。據(jù)此，既然被告人確信“其脅迫是實現(xiàn)要求的正當(dāng)手段”，即使不合理也不能認定為不當(dāng)?shù)?。信賴具有?quán)限的行政機關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意思，因此，不能因為行政機關(guān)意見的錯誤而將行為人認定為犯罪人”。”由此可見，上述第(3)項的規(guī)定，實際上是對美國法院判例的條文化?！笨梢?，在上述情況下，法律認識錯誤與事實認識錯誤同樣可作抗辯理由。例如，美國法院1949年裁決的龍格案[Long v. States65A原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州最高法院撤銷了原審判決。State v. O39。⑨“如果那種辯解(即不懂法)有效，結(jié)果為：刑事案件的被告人認為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇。當(dāng)法律與個人的信念相對立時，法律處于優(yōu)先地位，故法律認識錯誤不是免責(zé)理由。⑤　　英美法系國家之所以確立“不知法不免責(zé)”原則，其主要理由是：其一，具有責(zé)任能力的人，即應(yīng)當(dāng)知道法律。例如，在1880年的Burns v. Nowell案(伯恩斯訴農(nóng)維爾案)中，船長在航海期間，不知國家于1872年施行《誘拐禁止法》而違反該法運載南洋諸島的當(dāng)?shù)鼐用瘛＝陙?，我國刑法學(xué)界對違法性認識錯誤的研究主要集中在違法性認識是否犯罪故意的認識內(nèi)容和違法性認識錯誤是否阻卻故意兩個問題上。② 20世紀以前，世界各國在處理“法律錯誤”時均毫無例外地堅持“不知法不免責(zé)”的原則。“不知法不免責(zé)”原則價值的嬗變與選擇——違法性錯誤理論與實踐發(fā)展的比較考察及借鑒 　　“不知法不免責(zé)”(Ignorantia juris non excusat)原則起源于一概不允許認識錯誤的諾曼底時代的絕對責(zé)任，它意味著行為人“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性”。正因為如此，刑法理論與審判實踐上一直重視區(qū)分法律錯誤與事實錯誤。在我國刑法學(xué)界，學(xué)者們對違法性認識問題尚缺乏系統(tǒng)、深入的研究，對違法性認識在我國犯罪論體系中的地位、違法性認識的內(nèi)容、違法性與社會危害性之間的關(guān)系也存在較大分歧。從英國的判例來看，“不懂法不作為抗辯的理由”具體包括以下三種情況：其一，行為人由于客觀原因(如常年在外、公海航行等)不知道某法律的施行不得作為抗辯之理由?！凹词笵就自己將從事的行為咨詢了法律專家的意見，得到的回答是行為是合法的，對他行為的認定也不會產(chǎn)生什么影響”，否則會導(dǎo)致“律師的建議高于法律”的局面。法秩序具有客觀性，法律是具有客觀含義的規(guī)范，刑法所表現(xiàn)的是通過長期歷史經(jīng)驗和多數(shù)人社會輿論形成的客觀倫理。”⑧ 如果法律認識錯誤是免責(zé)事由，則被告人常常主張法律認識錯誤，事實上又難以證明，因此根本不可能裁判。美國衣阿華州最高法院于1902年和1906年兩次判決認為，將販賣、購入麻醉飲料的行為規(guī)定為犯罪的法律，違反了合眾國憲法。案情是：被告人實際上沒有選舉權(quán)，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記。(12) 其四，因信賴法律家的意見而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)。(b)由其不知或錯誤所證明之心理狀態(tài)，經(jīng)法律規(guī)定可作抗辯時。”第204條第(4)項還規(guī)定：“第三項之抗辯，被告人應(yīng)以優(yōu)越的證據(jù)予以證明。美國之所以承認“不知法不免責(zé)”原則的例外，是“由于行政機關(guān)非常發(fā)展，在實際慣例上，行政機關(guān)的裁決在許多場合具有最終的決定力，因此，行政機關(guān)成了在各自的部門里具有權(quán)限的機關(guān)，故應(yīng)允許個人信賴行政機關(guān)的解釋?！侗I竊罪法》第21條第(1)項規(guī)定的是恐嚇罪(Blackmail)，作為成立條件的“要求”必須是不當(dāng)?shù)?unwarranted)。在1974年控制污染法中，行為人‘謹慎地獲得了當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)官員咨詢意見后而實施行為’(took care to inform himself from persons who were in a position to provide information)是沒有執(zhí)照處置廢棄物行為(offence)的合法抗辯理由”。”(21)　　二、“不知法不免責(zé)”原則在大陸法系國家的嬗變　　大陸法系各國，最早對判例所采取的傳統(tǒng)觀點提出異議的是費爾巴哈(A. T. Feuerbach)，他從道義責(zé)任說的立場出發(fā)，主張故意之中包含違法性的認識。(23) 其二，違法性意識必要說(嚴格故意說)。在存在違法性錯誤時，雖然阻卻故意，不成立故意犯罪，但卻要按照故意犯罪處理。故意的成立，無需違法性認識，但如果行為人沒有違法性認識且沒有認識的可能性，阻卻責(zé)任。但是在以下情況：(1)行為人認為自己行為屬于刑法中的“正當(dāng)行為”，在一般情況下具有排除犯罪故意的效力。(29) 對此，意大利著名刑法學(xué)家帕多瓦尼指出：該判決的內(nèi)容在實踐上結(jié)束了是否應(yīng)將危害行為作為故意認識對象的討論。”(33) 不可避免的法律認識錯誤可以免責(zé)，而可以避免的法律認識錯誤只能減責(zé)?！?34)　　(三)日本刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　作為責(zé)任故意的要件，不需要違法性意識，這是過去有力的見解，但是，今日的學(xué)說幾乎不采用它。1994年《法國刑法典》第122—3條指出：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責(zé)任。對一個公民來說，要想盡知在《政府公報》發(fā)布的無數(shù)法律條文那可是太困難了。可見，我國刑法理論所講的違法性認識錯誤既包括行為人對行為性質(zhì)的認識錯誤，也包括對法律后果的認識錯誤。因此，違法性認識是人們應(yīng)當(dāng)知曉的范疇，不存在有無的問題，故不需要考察有無違法性認識。縱觀世界各國違法性錯誤理論和實踐的發(fā)展狀況，我們可以看出如下發(fā)展趨勢：其一，逐步修正其違法性錯誤的理論與實踐，使之更加符合其國情。即使是專門從事法律服務(wù)工作的律師也只能熟悉部分法律，需要專業(yè)分工。(46) 因此，“違法性認識不必要說”“如適用于古代社會，其時道德與法律并無顯著之區(qū)別，人民對簡單之行為規(guī)范，成知共守，固可自圓其說。(48) 因此，國民應(yīng)當(dāng)知曉法律的法律擬制與罪刑法定原則的內(nèi)在要求存在著沖突。所以，刑事違法性認識肯定論的觀點最終將導(dǎo)致國家對犯罪的懲處而自身所設(shè)立的法律受到阻礙，刑法的實施將變得艱難，刑法的目的也難以實現(xiàn)。公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過。第二層次是責(zé)任充足要件。這些要素決定了責(zé)任是否存在?！　』谏鲜龇治觯P者認為，我們應(yīng)當(dāng)借鑒違法性錯誤理論與實踐最新成果，結(jié)合我國的實際情況，在我國《刑法》“犯罪與刑事責(zé)任”一節(jié)中明確規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。當(dāng)行為人不顧自己當(dāng)時已經(jīng)具有的機會，僅僅在一個過分狹窄的范圍內(nèi)來努力認識法，那么，就只有當(dāng)他作出了足夠努力來認識不法時，他的禁止性錯誤才是可以避免的”，“當(dāng)有人盡管缺乏法律知識，但是依靠自己業(yè)余學(xué)習(xí)文獻，形成了一種在結(jié)果上與值得信賴的法律工作者在實施構(gòu)成行為不端時所說的相符合的法律意見，這時也仍然同樣必須把禁止性錯誤作為不可避免看待。 Jones, Introduction To Criminal Law, para, 6. 72( 11th ed. R. Card 1988) ?！　、轇lackstone: Commentaries on The Laws of England, 27( 1765) 。　　(14)Arnold H. Loewy: Criminal Law, 4th Edition，法律出版社2004年版(英文影印本)，第142143頁。　　(21)同注(19)引書，第288頁。帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》(評注版)，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第187188頁。耶賽克/托馬斯　　(39)高銘暄/馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2000版，第158159頁。　　(46)[德]克勞斯　　(53)同注(49)引文。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。總之主張，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。、侵占或竊取公糧者。　　三、未來展望　　　　在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議。臺法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案?！　《驗閮砂堕L期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關(guān)系的工具。由此，在“一國兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑?！　∽⑨?　　[1]參見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學(xué)家》2001年第4期，第15—21頁?！　6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評論》1999年第6期?！霸谡麄€犯案過程中，毒品都是從泰國直接運送到臺灣，根本就沒有通過中國大陸的境內(nèi)?！　9]例如香港已經(jīng)與澳大利亞、加拿大、印度、印度尼西亞、荷蘭、新西蘭、菲律賓、新加坡、英國和美國簽訂了引渡