【正文】 w, A Criminal Code for England and Wales, vol. 2, para. 9. 6。克羅斯等：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第49頁?！　?17)Ashworth: Excusable Mistake of Law, ( 1974) Crime. L. R. 652?！　?15)同注⑧引書，第9495頁?！　?13)參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第205206頁?！　?11)張明楷：“英美刑法中關(guān)于法律認(rèn)識錯誤的處理原則”，載《法學(xué)家》1996年第3期?！　、酛. Austin: Lectures on Jurisprudence, 497( 4th ed, 1879) ?！　、逬. Hall: General Principles of Criminal Law, 380( 2d ed, 1947) 。霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第95頁以下。C　?、躘日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第261頁?！　、趶埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社2003年版，第199201頁。　　注釋:　?、貱ross amp。(5)信賴專家意見。(3)信賴公務(wù)機關(guān)見解?！?57) 因此，對于確信自己之行為合法，應(yīng)有客觀的根據(jù)，這些根據(jù)包括：(1)行為人因客觀事實不知法律。在存在這個機會時，行為人必須完全不去努力查明真相，或者這種努力必須非常不充分，以至于從預(yù)防的觀點來看，不能認(rèn)為排除責(zé)任是正當(dāng)合理的?！氨苊庖环N禁止性錯誤的手段是思考或者詢問。行為人的違法性認(rèn)識能力應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人的社會地位、個人能力、個人認(rèn)識能力及價值觀念的合理運用等進行判斷。但行為人有正當(dāng)理由能證明自己是由于不可避免原因，確實無能力認(rèn)識自己行為違法性的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情節(jié)免除、減輕或從輕處罰。在這種情況下，違法性認(rèn)識能力就被刑事責(zé)任能力所包含，在犯罪故意的認(rèn)識因素中就不需要再考慮行為人是否認(rèn)識到了行為的違法性，從而避免了違法性認(rèn)識是否犯罪故意內(nèi)容的長期爭論，并保持了我國刑法理論體系的完整性，也體現(xiàn)了我國刑法理論對大陸法系、英美法系有關(guān)違法性錯誤理論的揚棄。因此，在我國犯罪構(gòu)成的理論中，違法性認(rèn)識實質(zhì)上已經(jīng)作為責(zé)任要素包含在行為主體的責(zé)任能力之中了，屬于行為主體辨認(rèn)能力之一。其中的辨認(rèn)能力是指行為人對自己行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果等的分辨識別能力，即行為人認(rèn)識自己行為是否為刑法所禁止、所譴責(zé)、所制裁的能力。但對上述要素的地位或相互關(guān)系仍然有爭議。概括起來，責(zé)任的要素包括責(zé)任能力、故意過失、違法性的意識與期待可能性。國外的犯罪論體系均包括客觀要素和主觀要素，其犯罪成立的條件中都包含了責(zé)任要素。既然英美法系和大陸法系在犯罪構(gòu)成理論存在巨大差異的情況下，可以存在違法性概念，也可以存在違法性錯誤處理原則及其例外，而更加接近大陸法系的我國刑法理論也理應(yīng)可以容納違法性錯誤理論。以德國、日本為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的“三元”模式。英美法系犯罪構(gòu)成采取的雙層次模式：第一層次是犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪心態(tài)?！?55) 筆者認(rèn)為，只要合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰?！?54)　　第三，合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。在這種情況下，就不應(yīng)當(dāng)將其不利后果轉(zhuǎn)嫁給公民個人，就在我國這樣一個公民法律認(rèn)知程度不高的國家，尤其應(yīng)當(dāng)避免不教而誅，應(yīng)當(dāng)通過普遍而深入的法制教育，提高公民的法律認(rèn)知程度。因此，教——也就是教化，應(yīng)該是國家的職責(zé)。因此，對于歸責(zé)要素的違法性認(rèn)識，是必不可少的，也并非不可證明。就自然犯而言，從其客觀行為中一般都可推導(dǎo)出主觀上的違法性認(rèn)識，而要提出反證幾乎是不可能的。(52) 其實，這種擔(dān)心是沒有必要的，對于因正當(dāng)理由而存在違法性錯誤的行為人免除或減輕刑罰處罰，只是作為一種例外，數(shù)量不會太大，而對于沒有正當(dāng)理由而存在違法性錯誤的行為人并不能免除或減輕刑罰處罰。因為，不知法本身就是有害的，其害并不比知法犯法之害小。(51)　　其次，嚴(yán)格限定不知法律免責(zé)的適用條件，不會招致法律的松弛或鼓勵法盲。(50) 可見，推定國民應(yīng)當(dāng)知曉法律的“違法性認(rèn)識不必要說”理由過于絕對化，與罪刑法定原則保證公民權(quán)利的本質(zhì)特征相沖突。同時，主張“違法性認(rèn)識不必要說”的學(xué)者也承認(rèn)，雖然行為的社會危害性與違法性是互為表里的，認(rèn)識行為的社會危害性，自然也會知道這種行為是為法律所禁止的，不需要把違法性的認(rèn)識專門列為故意的內(nèi)容，但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。只有在行為人意識中存在規(guī)范的或違法的認(rèn)識，才能期待行為人形成不實施犯罪行為的反抗動機，正是因為行為人存在違法的認(rèn)識，卻違背了法規(guī)的期待，實施了行為，才能夠?qū)π袨槿诉M行法律上的非難。這種假設(shè)是一種國家專權(quán)主義的表現(xiàn)，不符合民主社會發(fā)展的要求。”(47) 其二，在現(xiàn)實生活中，國民不知曉法律的情況是客觀存在的。至于現(xiàn)代社會，法令紛繁，雖司法之士，亦未必盡知，焉能期待人盡皆通曉，且法律為抽象之規(guī)定，常需間接推理，始能體會，是以法律之認(rèn)識較之事實之認(rèn)識，更為不易。即便如此，“在附屬刑法中，有著數(shù)以千計的刑法條文，沒有人能夠記住”?！?44) 當(dāng)然，筆者也注意到，關(guān)于違法性認(rèn)識的程度，即其中“法”的內(nèi)涵與外延有“實質(zhì)違法性說”、“刑事違法性說”、“違反整體法規(guī)范說”等多種觀點。人們很難在有限的時間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，因而不容易憑社會習(xí)慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。“在當(dāng)代經(jīng)濟發(fā)展迅速、社會變動加快的時代背景下，情況就不同了。不僅一般公民無法知曉國家的全部法律規(guī)定，產(chǎn)生法律認(rèn)識錯誤在所難免。“不知法不免責(zé)”的原則是在社會生產(chǎn)力發(fā)展水平相當(dāng)?shù)拖?、法律關(guān)系簡單且總量不大、自然法在法律體系中占據(jù)主要地位、統(tǒng)治階級還可以經(jīng)常采用超法律手段來解決被統(tǒng)治者的刑事責(zé)任問題的社會歷史條件下產(chǎn)生的。在這樣的時代背景下，我國違法性錯誤理論也應(yīng)當(dāng)與時俱進，汲取國外違法性錯誤的最新理論研究成果和立法、司法經(jīng)驗加以修正。其二，在堅持“不知法不免責(zé)”原則的前提下，允許大量的免責(zé)或減輕責(zé)任情形的存在。(43) 在我國上述學(xué)說中，“違法性認(rèn)識不必要說”是通說。認(rèn)為違法性認(rèn)識的可能性是故意成立的要件，阻卻故意的成立。(41)“根據(jù)我國刑法主客觀一致的原則，如果某個人不知道，而且顯然沒有可能認(rèn)識到自己有意識的行為是違法的，因而也不可能認(rèn)識到它的社會危害性時，應(yīng)該認(rèn)為是無認(rèn)識，那就是意味著該行為欠缺意識因素，就不能認(rèn)為他有罪過，也就不能認(rèn)為他構(gòu)成犯罪。(40) 其二，違法性認(rèn)識必要說。其主要理由是：我國刑法規(guī)范與我國社會主義的行為價值觀、是非觀是一致的，危害社會的行為及其結(jié)果達(dá)到一定嚴(yán)重程度就會被刑法所禁止、所制裁，具有正常理智的公民都會了解這一點。其主要觀點與國外基本相同，但在內(nèi)涵及表述上卻存在較大區(qū)別：其一，違法性認(rèn)識不必要說。其實，在我國上述法律上的認(rèn)識錯誤的三種情形中，第一種情況、第三種情況與犯罪的成立與否無關(guān)，只有第二種情況才是國外違法性錯誤所研究的內(nèi)容。不僅包括對自己的行為違法性的錯誤認(rèn)識，而且包括行為人對自己的行為合法性的認(rèn)識錯誤。(3)行為人對自己的行為在刑法上的罪名、罪數(shù)、量刑等方面存在不正確的理解。具體來說包括三種情況：(39)(1)行為本不構(gòu)成犯罪，但行為人卻誤認(rèn)為自己的行為是犯罪。　　三、“不知法不免責(zé)”原則在我國的嬗變與理性選擇　　我國刑法未規(guī)定違法性錯誤及其處理原則。正因為如此，新刑法典最后草案的制定者在第42條中增加了一項條款：“能夠證明自己系由于其不可能避免的對法律的誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。然而，理論界卻對法院判例采取的這種“不可彎曲的立場”提出了批評，特別是在行為人產(chǎn)生“對法律不可克服的誤解”的情況下，這種立場更有待批評。盡管最高司法法院曾作過一項判決，似乎承認(rèn)“不可克服的誤解”可以看成是行為人不受刑事追究的原因，但是，法院后來作出的判決更加具有限制性：在后來的案件判決中，最高司法法院即使承認(rèn)“誤解具有不可克服性”，但仍然排除將這種誤解作為“不受刑事追究的原因”。這一規(guī)則甚至擴張到行為人對法律的“不可克服的誤解”(不可避免的誤解)。”法國學(xué)者在評論這一規(guī)定時指出：過去，法國刑事法律有一個始終得到最佳保障的信條，那就是：不考慮(行為人)“對法律的誤解”。(37)　　(四)法國刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　1810年《法國刑法典》對違法性認(rèn)識問題未作規(guī)定，但在司法實踐中推定公民知法。從昭和40年開始，下級法院不斷根據(jù)限制故意說或責(zé)任說的立場，作出“在違法性錯誤上，具有相當(dāng)理由的場合，就不成立犯罪”的判決。”《日本刑法典》第38條第3款規(guī)定：“不得因不知法律而認(rèn)為沒有犯罪的故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕刑罰。(35) 日本刑法是更接近于違法性認(rèn)識不要說的，1974年的《改正刑法草案》第21條規(guī)定：“雖不知法律，也不得認(rèn)為無故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕其刑(第1項)。但是，即使行為人欠缺完全的責(zé)任非難所必要的不法意識，換句話說，即使存在禁止錯誤，也同樣能夠考慮責(zé)任非難，當(dāng)其錯誤是可以避免的便屬于該種情形。法律規(guī)范發(fā)出的法忠誠呼吁，應(yīng)當(dāng)對行為人的意志形成產(chǎn)生直接的作用和影響。因此，不法意識構(gòu)成責(zé)任非難的核心。德國著名刑法學(xué)家耶賽克在評論這一規(guī)定時指出：“我們首先可從反面推論，該規(guī)定已經(jīng)明確地將不法意識作為完全責(zé)任非難的前提。如該錯誤認(rèn)識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰。在能夠避免時，不阻卻責(zé)任，但可以使責(zé)任減輕。因此，在一般情況下，行為人對違法性的認(rèn)識，不是故意成立的必需內(nèi)容。行為的“客觀違法性”應(yīng)該是故意的認(rèn)識對象之一，因為它是使典型事實成為犯罪的法定條件。根據(jù)該判決，在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由。”這是在大陸法系刑法中最為典型地體現(xiàn)“不知法不免責(zé)”原則的立法例。(28)　　大陸法系各國的立法、司法實踐逐漸地擺脫了“不知法不免責(zé)”原則的影響。(2)在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由。因此，在一般情況下，行為人對違法性的認(rèn)識，不是故意成立的必須的內(nèi)容。(27) 其六，折衷說。如果有違法性認(rèn)識的可能性，則減輕責(zé)任。有認(rèn)識的可能性則減輕責(zé)任。認(rèn)為違法性認(rèn)識及認(rèn)識可能性不是故意的要素，而是獨立于故意之外的責(zé)任的要素。沒有違法性認(rèn)識的可能性，不構(gòu)成故意犯罪。在行為人存在違法性錯誤時，還要具體分析行為人是否有違法性認(rèn)識的可能性。(25) 其四，限制故意說(違法性認(rèn)識的可能性說)。認(rèn)為故意以有違法性認(rèn)識為必要，但如果行為人雖然沒有違法性認(rèn)識，卻對此有過失的話，這是一種法律的過失，對于這種“法律的過失”應(yīng)當(dāng)與故意同等看待，按故意犯罪處理。因此，違法性認(rèn)識是成立故意的必不可少的本質(zhì)要素，是故意與過失的分水嶺。如果行為人對這種沒有認(rèn)識違法性有過失，而刑法又有處罰過失犯罪的規(guī)定的話，就按照過失犯罪處理。認(rèn)為故意的認(rèn)識內(nèi)容不僅包括對犯罪事實的認(rèn)識而且包括對行為的違法性的認(rèn)識。(3)以違法性的意識為故意的要件會招致法律松弛。此說的理論基礎(chǔ)是：(1)國民應(yīng)當(dāng)知曉法律。認(rèn)為違法性認(rèn)識不是故意的要素，行為人沒有認(rèn)識行為的違法性不影響故意犯罪的成立。(22) 后來逐步形成了不同的學(xué)說。刑法典草案在第46條指出：符合以下情形，行為人觸犯法律文件(a contravention of a statutory instrument)的行為不構(gòu)成犯罪……(b)行為時，有關(guān)機關(guān)尚未采取合理的措施使該法律文件的目的與主旨(purport)為公眾或可能受其影響的人或行為人所注意和知曉?！　∮鴮W(xué)者總結(jié)說：“在英國法律委員會1989年刑法典草案中，不知法不免責(zé)的基本規(guī)則被保留下來，但議會同時保留了創(chuàng)設(shè)例外條款的權(quán)利。(20) 對違法性錯誤仍然采取了與以往一樣嚴(yán)格的態(tài)度，并沒有像美國的《模范刑法典》那樣對上述原則作例外規(guī)定。(19)　　在英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過像美國《模范刑法典》那樣，對“不知法不免責(zé)”的原則作例外規(guī)定，特別是提出將信賴判例與公共機關(guān)意見而實施的行為作為抗辯理由。(18)“英國下議院并非沒有意識到將行為人信賴官方指示而行事作為其行為不構(gòu)成犯罪的一項抗辯。(17) 英國1946年《法律文書法》第3條規(guī)定，如能證明在被指控的犯罪實施期間，文書局還沒有發(fā)行這部法律文件，這就是被指控犯有該罪的人的一個辯護理由。《毀棄罪法》第5條第(2)項規(guī)定，如果被告人認(rèn)為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪。據(jù)此，既然被告人確信“其脅迫是實現(xiàn)要求的正當(dāng)手段”，即使不合理也不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)?。其二，更明顯的例外是，1968年的《盜竊罪法》(Theft Act)與1971年的《毀棄罪法》(Criminal Damage Act)承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤成立抗辯?！　?二)英國違法性錯誤理論與實踐的新發(fā)展　　英國學(xué)者Ashworth指出：“在英國，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實際上已經(jīng)被部分修正。(16) 正是由于社會的復(fù)雜化等原因，使得法官對法律的見解發(fā)生變化，使行政官與法官對法律的見解不同的情況增多，對因信賴其中一方而實施的行為不能予以責(zé)任非難的情況也逐漸增加。信賴具有權(quán)限的行政機關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖