【正文】 　　[9]例如香港已經(jīng)與澳大利亞、加拿大、印度、印度尼西亞、荷蘭、新西蘭、菲律賓、新加坡、英國和美國簽訂了引渡協(xié)議?！　6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評論》1999年第6期。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑?！　《?yàn)閮砂堕L期分離、臺獨(dú)分裂主義活動加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關(guān)系的工具。如某外國公民在中國大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達(dá)成的協(xié)議。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌叶袇^(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。、侵占或竊取公糧者。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。總之主張，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的?！　?46)[德]克勞斯耶賽克/托馬斯　　(21)同注(19)引書，第288頁?！　、轇lackstone: Commentaries on The Laws of England, 27( 1765) 。當(dāng)行為人不顧自己當(dāng)時已經(jīng)具有的機(jī)會，僅僅在一個過分狹窄的范圍內(nèi)來努力認(rèn)識法，那么，就只有當(dāng)他作出了足夠努力來認(rèn)識不法時，他的禁止性錯誤才是可以避免的”，“當(dāng)有人盡管缺乏法律知識，但是依靠自己業(yè)余學(xué)習(xí)文獻(xiàn)，形成了一種在結(jié)果上與值得信賴的法律工作者在實(shí)施構(gòu)成行為不端時所說的相符合的法律意見，這時也仍然同樣必須把禁止性錯誤作為不可避免看待。這些要素決定了責(zé)任是否存在。公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過。(48) 因此，國民應(yīng)當(dāng)知曉法律的法律擬制與罪刑法定原則的內(nèi)在要求存在著沖突。即使是專門從事法律服務(wù)工作的律師也只能熟悉部分法律，需要專業(yè)分工。因此，違法性認(rèn)識是人們應(yīng)當(dāng)知曉的范疇，不存在有無的問題，故不需要考察有無違法性認(rèn)識。對一個公民來說，要想盡知在《政府公報(bào)》發(fā)布的無數(shù)法律條文那可是太困難了。”(34)　　(三)日本刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　作為責(zé)任故意的要件，不需要違法性意識，這是過去有力的見解，但是，今日的學(xué)說幾乎不采用它。(29) 對此，意大利著名刑法學(xué)家帕多瓦尼指出：該判決的內(nèi)容在實(shí)踐上結(jié)束了是否應(yīng)將危害行為作為故意認(rèn)識對象的討論。故意的成立，無需違法性認(rèn)識，但如果行為人沒有違法性認(rèn)識且沒有認(rèn)識的可能性，阻卻責(zé)任。(23) 其二，違法性意識必要說(嚴(yán)格故意說)。在1974年控制污染法中，行為人‘謹(jǐn)慎地獲得了當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)官員咨詢意見后而實(shí)施行為’(took care to inform himself from persons who were in a position to provide information)是沒有執(zhí)照處置廢棄物行為(offence)的合法抗辯理由”。美國之所以承認(rèn)“不知法不免責(zé)”原則的例外，是“由于行政機(jī)關(guān)非常發(fā)展，在實(shí)際慣例上，行政機(jī)關(guān)的裁決在許多場合具有最終的決定力，因此，行政機(jī)關(guān)成了在各自的部門里具有權(quán)限的機(jī)關(guān)，故應(yīng)允許個人信賴行政機(jī)關(guān)的解釋。(b)由其不知或錯誤所證明之心理狀態(tài)，經(jīng)法律規(guī)定可作抗辯時。案情是：被告人實(shí)際上沒有選舉權(quán)，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認(rèn)為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記?！雹?如果法律認(rèn)識錯誤是免責(zé)事由，則被告人常常主張法律認(rèn)識錯誤，事實(shí)上又難以證明，因此根本不可能裁判。“即使D就自己將從事的行為咨詢了法律專家的意見，得到的回答是行為是合法的，對他行為的認(rèn)定也不會產(chǎn)生什么影響”，否則會導(dǎo)致“律師的建議高于法律”的局面。在我國刑法學(xué)界，學(xué)者們對違法性認(rèn)識問題尚缺乏系統(tǒng)、深入的研究，對違法性認(rèn)識在我國犯罪論體系中的地位、違法性認(rèn)識的內(nèi)容、違法性與社會危害性之間的關(guān)系也存在較大分歧?！安恢ú幻庳?zé)”原則價值的嬗變與選擇——違法性錯誤理論與實(shí)踐發(fā)展的比較考察及借鑒 　　“不知法不免責(zé)”(Ignorantia juris non excusat)原則起源于一概不允許認(rèn)識錯誤的諾曼底時代的絕對責(zé)任，它意味著行為人“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認(rèn)識到自己行為的違法性”。近年來，我國刑法學(xué)界對違法性認(rèn)識錯誤的研究主要集中在違法性認(rèn)識是否犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容和違法性認(rèn)識錯誤是否阻卻故意兩個問題上。⑤　　英美法系國家之所以確立“不知法不免責(zé)”原則，其主要理由是：其一，具有責(zé)任能力的人，即應(yīng)當(dāng)知道法律。⑨“如果那種辯解(即不懂法)有效，結(jié)果為：刑事案件的被告人認(rèn)為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇。原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州最高法院撤銷了原審判決?！笨梢?，在上述情況下，法律認(rèn)識錯誤與事實(shí)認(rèn)識錯誤同樣可作抗辯理由。信賴具有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意思，因此，不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)意見的錯誤而將行為人認(rèn)定為犯罪人”。(19)　　在英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過像美國《模范刑法典》那樣，對“不知法不免責(zé)”的原則作例外規(guī)定，特別是提出將信賴判例與公共機(jī)關(guān)意見而實(shí)施的行為作為抗辯理由。認(rèn)為故意的認(rèn)識內(nèi)容不僅包括對犯罪事實(shí)的認(rèn)識而且包括對行為的違法性的認(rèn)識。有認(rèn)識的可能性則減輕責(zé)任。行為的“客觀違法性”應(yīng)該是故意的認(rèn)識對象之一，因?yàn)樗鞘沟湫褪聦?shí)成為犯罪的法定條件。(35) 日本刑法是更接近于違法性認(rèn)識不要說的，1974年的《改正刑法草案》第21條規(guī)定：“雖不知法律，也不得認(rèn)為無故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕其刑(第1項(xiàng))。正因?yàn)槿绱?，新刑法典最后草案的制定者在?2條中增加了一項(xiàng)條款：“能夠證明自己系由于其不可能避免的對法律的誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。(40) 其二，違法性認(rèn)識必要說?！霸诋?dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、社會變動加快的時代背景下，情況就不同了。同時，主張“違法性認(rèn)識不必要說”的學(xué)者也承認(rèn)，雖然行為的社會危害性與違法性是互為表里的，認(rèn)識行為的社會危害性，自然也會知道這種行為是為法律所禁止的，不需要把違法性的認(rèn)識專門列為故意的內(nèi)容，但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。在這種情況下，就不應(yīng)當(dāng)將其不利后果轉(zhuǎn)嫁給公民個人，就在我國這樣一個公民法律認(rèn)知程度不高的國家，尤其應(yīng)當(dāng)避免不教而誅，應(yīng)當(dāng)通過普遍而深入的法制教育，提高公民的法律認(rèn)知程度。但對上述要素的地位或相互關(guān)系仍然有爭議?！?57) 因此，對于確信自己之行為合法，應(yīng)有客觀的根據(jù)，這些根據(jù)包括：(1)行為人因客觀事實(shí)不知法律?！　、逬. Hall: General Principles of Criminal Law, 380( 2d ed, 1947) ?！　?22)劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社1996年版，第7頁。魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第538頁。羅克辛：《德國刑法學(xué)總論——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第612頁?！　∫弧⒑喴仡櫋　榱藚⒓?002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”?！　《?、目前形勢　　距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。　　而隨著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者?！　∵@種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對被告人的人道主義待遇等問題?！　≡谏婕按箨懪c港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。若加以拒絕，則有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。　　[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請求方的法律，被引渡者的罪行可能會被判處死刑，除非引渡方向被請求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請求方將拒絕引渡。　　[8]假定某外國公民在中國大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門的應(yīng)對就具有了“涉外性”?！　5]參見謝啟大：《臺灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，：//?！　】紤]中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。同時要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。它不同于國與國之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。依照臺灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家?！　?45)莫曉宇：“知與惡——故意犯罪中的違法性認(rèn)識”，載《法學(xué)評論》2006年第4期。海因里希　　(20)The Law Commission, Criminal Law, A Criminal Code for England and Wales, vol. 2, para. 9. 6?；舾骸队谭ā罚钯F方等譯，法律出版社2000年版，第95頁以下。在存在這個機(jī)會時，行為人必須完全不去努力查明真相，或者這種努力必須非常不充分，以至于從預(yù)防的觀點(diǎn)來看，不能認(rèn)為排除責(zé)任是正當(dāng)合理的。概括起來，責(zé)任的要素包括責(zé)任能力、故意過失、違法性的意識與期待可能性。因此，教——也就是教化，應(yīng)該是國家的職責(zé)。只有在行為人意識中存在規(guī)范的或違法的認(rèn)識，才能期待行為人形成不實(shí)施犯罪行為的反抗動機(jī)，正是因?yàn)樾袨槿舜嬖谶`法的認(rèn)識，卻違背了法規(guī)的期待，實(shí)施了行為，才能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行法律上的非難。不僅一般公民無法知曉國家的全部法律規(guī)定，產(chǎn)生法律認(rèn)識錯誤在所難免。其主要理由是：我國刑法規(guī)范與我國社會主義的行為價值觀、是非觀是一致的，危害社會的行為及其結(jié)果達(dá)到一定嚴(yán)重程度就會被刑法所禁止、所制裁，具有正常理智的公民都會了解這一點(diǎn)。然而，理論界卻對法院判例采取的這種“不可彎曲的立場”提出了批評，特別是在行為人產(chǎn)生“對法律不可克服的誤解”的情況下，這種立場更有待批評。但是，即使行為人欠缺完全的責(zé)任非難所必要的不法意識，換句話說，即使存在禁止錯誤，也同樣能夠考慮責(zé)任非難，當(dāng)其錯誤是可以避免的便屬于該種情形。根據(jù)該判決，在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由。認(rèn)為違法性認(rèn)識及認(rèn)識可能性不是故意的要素，而是獨(dú)立于故意之外的責(zé)任的要素。(3)以違法性的意識為故意的要件會招致法律松弛。(18)“英國下議院并非沒有意識到將行為人信賴官方指示而行事作為其行為不構(gòu)成犯罪的一項(xiàng)抗辯。(15)　　由上可見，在美國的制定法和判例中，“不知法不免責(zé)”原則的例外已經(jīng)得到普遍承認(rèn)。(14)　　在立法上，美國《模范刑法典》第204條第(1)項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于事實(shí)或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：(a)其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎(chǔ)要件所必需之目的、認(rèn)識、確信、輕率或過失時。其二，因信賴具有某種