【正文】 道法律，并推定其知道法律，因此，法律認(rèn)識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。盡管該案件中的船長并不知道相關(guān)法律的規(guī)定，但他最終仍被判決有罪。在我國，違法性認(rèn)識不是犯罪故意的內(nèi)容、“不知法不免責(zé)”的觀點(diǎn)仍然在我國刑法理論界和司法實(shí)踐中占據(jù)著主導(dǎo)地位。　　但是，人類社會進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著社會的日益復(fù)雜化，社會對犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了行為人，人類文明進(jìn)程的發(fā)展迫使“不知法不免責(zé)”這一古老的原則作出了讓步，刑法的錯誤理論與實(shí)踐發(fā)生了巨大變化。① 在傳統(tǒng)上，理論界一般將刑法中的錯誤分類為“事實(shí)錯誤”與“法律錯誤”。 Ignoramia facti, non juris excusat. )?！　∥覈谭]有規(guī)定違法性錯誤及其處理原則。該案判旨認(rèn)為，即使不知英國法律，但由于認(rèn)識到被起訴的事實(shí)，不知法律也不成其為抗辯理由。例如，如果法律規(guī)定了房屋的最高售出價格，行為人D在幫助協(xié)商的房屋出售價格高出了法律規(guī)定時，即使他認(rèn)為這個價格沒有超出法律規(guī)定，他仍然具有犯意。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責(zé)任。所以，出于訴訟上的考慮，不知法律不應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)辯護(hù)的理由。 neil案。其二，因信賴具有某種權(quán)限的行政官員的意見而發(fā)生的違法性錯誤可以免責(zé)，例如美國1911年的State v. White案。美國刑法學(xué)者M(jìn)ichael L. Travers認(rèn)為Murdock案是“在稅收犯罪方面出現(xiàn)的對運(yùn)用普通規(guī)則(解決)法律錯誤例外的一個標(biāo)志”。(14)　　在立法上，美國《模范刑法典》第204條第(1)項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于事實(shí)或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：(a)其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎(chǔ)要件所必需之目的、認(rèn)識、確信、輕率或過失時。Ⅳ、就規(guī)定該罪之法律的解釋、適用或執(zhí)行在法律上負(fù)有責(zé)任的公務(wù)員或公共機(jī)關(guān)正式解釋等公開法律見解而實(shí)施行為，其后該法律見解變得無效或錯誤時。(15)　　由上可見，在美國的制定法和判例中，“不知法不免責(zé)”原則的例外已經(jīng)得到普遍承認(rèn)。其二，更明顯的例外是，1968年的《盜竊罪法》(Theft Act)與1971年的《毀棄罪法》(Criminal Damage Act)承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤成立抗辯。(18)“英國下議院并非沒有意識到將行為人信賴官方指示而行事作為其行為不構(gòu)成犯罪的一項(xiàng)抗辯。刑法典草案在第46條指出：符合以下情形，行為人觸犯法律文件(a contravention of a statutory instrument)的行為不構(gòu)成犯罪……(b)行為時，有關(guān)機(jī)關(guān)尚未采取合理的措施使該法律文件的目的與主旨(purport)為公眾或可能受其影響的人或行為人所注意和知曉。(3)以違法性的意識為故意的要件會招致法律松弛。認(rèn)為故意以有違法性認(rèn)識為必要，但如果行為人雖然沒有違法性認(rèn)識，卻對此有過失的話，這是一種法律的過失，對于這種“法律的過失”應(yīng)當(dāng)與故意同等看待，按故意犯罪處理。認(rèn)為違法性認(rèn)識及認(rèn)識可能性不是故意的要素，而是獨(dú)立于故意之外的責(zé)任的要素。因此，在一般情況下，行為人對違法性的認(rèn)識，不是故意成立的必須的內(nèi)容。根據(jù)該判決，在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由。如該錯誤認(rèn)識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰。但是，即使行為人欠缺完全的責(zé)任非難所必要的不法意識，換句話說，即使存在禁止錯誤，也同樣能夠考慮責(zé)任非難，當(dāng)其錯誤是可以避免的便屬于該種情形。(37)　　(四)法國刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定　　1810年《法國刑法典》對違法性認(rèn)識問題未作規(guī)定，但在司法實(shí)踐中推定公民知法。然而，理論界卻對法院判例采取的這種“不可彎曲的立場”提出了批評，特別是在行為人產(chǎn)生“對法律不可克服的誤解”的情況下，這種立場更有待批評。(3)行為人對自己的行為在刑法上的罪名、罪數(shù)、量刑等方面存在不正確的理解。其主要理由是：我國刑法規(guī)范與我國社會主義的行為價值觀、是非觀是一致的，危害社會的行為及其結(jié)果達(dá)到一定嚴(yán)重程度就會被刑法所禁止、所制裁，具有正常理智的公民都會了解這一點(diǎn)。(43) 在我國上述學(xué)說中，“違法性認(rèn)識不必要說”是通說。不僅一般公民無法知曉國家的全部法律規(guī)定，產(chǎn)生法律認(rèn)識錯誤在所難免。即便如此，“在附屬刑法中，有著數(shù)以千計的刑法條文，沒有人能夠記住”。只有在行為人意識中存在規(guī)范的或違法的認(rèn)識，才能期待行為人形成不實(shí)施犯罪行為的反抗動機(jī)，正是因?yàn)樾袨槿舜嬖谶`法的認(rèn)識，卻違背了法規(guī)的期待，實(shí)施了行為，才能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行法律上的非難。因?yàn)椋恢ū旧砭褪怯泻Φ?，其害并不比知法犯法之害小。因此，教——也就是教化，?yīng)該是國家的職責(zé)。英美法系犯罪構(gòu)成采取的雙層次模式：第一層次是犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪心態(tài)。概括起來，責(zé)任的要素包括責(zé)任能力、故意過失、違法性的意識與期待可能性。在這種情況下，違法性認(rèn)識能力就被刑事責(zé)任能力所包含，在犯罪故意的認(rèn)識因素中就不需要再考慮行為人是否認(rèn)識到了行為的違法性，從而避免了違法性認(rèn)識是否犯罪故意內(nèi)容的長期爭論，并保持了我國刑法理論體系的完整性，也體現(xiàn)了我國刑法理論對大陸法系、英美法系有關(guān)違法性錯誤理論的揚(yáng)棄。在存在這個機(jī)會時，行為人必須完全不去努力查明真相，或者這種努力必須非常不充分，以至于從預(yù)防的觀點(diǎn)來看，不能認(rèn)為排除責(zé)任是正當(dāng)合理的?！　∽⑨?　?、貱ross amp?；舾骸队谭ā?，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第95頁以下?！　?13)參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第205206頁?！　?20)The Law Commission, Criminal Law, A Criminal Code for England and Wales, vol. 2, para. 9. 6?！　?28)[意]杜里奧海因里希布洛克：《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第308309頁?！　?45)莫曉宇：“知與惡——故意犯罪中的違法性認(rèn)識”，載《法學(xué)評論》2006年第4期?！　?52)劉艷紅/萬桂榮：“論犯罪故意中的違法認(rèn)識”，載《江海學(xué)刊》2003年第5期。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。1997年《刑法》修訂時堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。依照臺灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財物者。 [6]　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí) [7]，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。它不同于國與國之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨(dú)立，影響香港澳門的高度自治。同時要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當(dāng)局法務(wù)部門負(fù)責(zé)人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流?！　】紤]中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但我們堅(jiān)信，中國廢止死刑的前景是非常樂觀的?！　5]參見謝啟大：《臺灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，：//。被告人鐘萬億及其代理人認(rèn)為，在本案中，適用法律問題是案件的關(guān)鍵所在。　　[8]假定某外國公民在中國大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門的應(yīng)對就具有了“涉外性”。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）34 / 34。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請求方的法律，被引渡者的罪行可能會被判處死刑，除非引渡方向被請求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請求方將拒絕引渡?！薄鞍讣兴缚氐姆缸锸聦?shí)不在我國現(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系。　　[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日?！　2]2005年3月14日在十屆全國人大三次會議舉行的記者招待會上，溫家寶總理在回答德國記者關(guān)于死刑問題時表示：中國正著手進(jìn)行司法制度的改革，包括將死刑的核準(zhǔn)權(quán)收回到最高人民法院。澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑?！　∥覀冋J(rèn)為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時也是事關(guān)國家形象的國際問題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國際社會普遍關(guān)注的問題。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。若加以拒絕，則有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交。　　在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 [10]?！　∵@種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對被告人的人道主義待遇等問題。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復(fù)。、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財物者。犯前條第1項(xiàng)之罪而對被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無期徒刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地?！　《S著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟(jì)政治社會文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。　　二、目前形勢　　距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。　　一、簡要回顧　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”?！　?54)李海東：《日本刑事法學(xué)者》(上)，中國法律出版社/日本成文堂1995年版，第155156頁。羅克辛：《德國刑法學(xué)總論——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第612頁?！　?40)高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第173頁以下。魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第538頁。　　(29)陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第121頁?！　?22)劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社1996年版，第7頁?！　?15)同注⑧引書，第9495頁?！　、逬. Hall: General Principles of Criminal Law, 380( 2d ed, 1947) ?！　、趶埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社2003年版，第199201頁?！?57) 因此，對于確信自己之行為合法，應(yīng)有客觀的根據(jù)，這些根據(jù)包括：(1)行為人因客觀事實(shí)不知法律。但行為人有正當(dāng)理由能證明自己是由于不可避免原因，確實(shí)無能力認(rèn)識自己行為違法性的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)