【正文】 了處理原則?！彼^禁止性規(guī)定，我的理解，比如沒有資質(zhì)，就不能履行保修責(zé)任，只能折價(jià)賠償。 ？ 【典型判例8】 1994年9月2日，宏富開發(fā)與聯(lián)和建筑簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定:1994年9月10日開工，1995年8月10日竣工。如當(dāng)?shù)囟~主管部門有新標(biāo)準(zhǔn)、新規(guī)定，按新標(biāo)準(zhǔn)、新規(guī)定執(zhí)行。 合同履行期間，聯(lián)和建筑與宏富開發(fā)駐工地代表曹某等人經(jīng)協(xié)商，決定土建工程按93定額加套95122號(hào)文，安裝工程按90定額加套95122號(hào)文報(bào)工程進(jìn)度。宏富開發(fā)開具給聯(lián)和建筑的物資調(diào)撥單亦均按93定額計(jì)價(jià)。 1998年9月8日，聯(lián)和建筑向法院提起訴訟，請(qǐng)求工程按雙方商定后的定額進(jìn)行結(jié)算，由宏富開發(fā)支付工程欠款及逾期給付的違約金，并賠償延期開工的損失。后結(jié)算時(shí)甲方不認(rèn)可這種變更。 2）非強(qiáng)制性招標(biāo)工程，但采用了招投標(biāo)程序簽訂施工合同。非強(qiáng)制性招投標(biāo)工程，直接簽合同。簽證不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。？ 【典型判例9】 1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日，長林建筑與仁達(dá)房產(chǎn)簽訂三份《建設(shè)工程施工合同》，約定由長林建筑承建春陽小區(qū)三棟住宅樓，工程按全民三級(jí)施工圖預(yù)算加系數(shù)和有關(guān)文件進(jìn)行結(jié)算。1994年12月末和1995年12月末，工程分別竣工，并交付使用。 1997年5月12日，急于想得到工程款的長林建筑，鑒于仁達(dá)房產(chǎn)“即行結(jié)清”的承諾，作出讓步，按每平方米造價(jià)560元與仁達(dá)房產(chǎn)進(jìn)行了結(jié)算。 1997年10月23日，長林建筑向仁達(dá)房產(chǎn)發(fā)出催款通知，但仁達(dá)房產(chǎn)仍未付款。 訴訟過程中，經(jīng)法院委托造價(jià)鑒定。 3）結(jié)算時(shí)讓利，有效。在各個(gè)階段的讓利，一般都是有效的?！就品緩接兴膫€(gè)】：協(xié)商；訴訟—申請(qǐng)撤銷或者變更，如果夠成顯失公平、重大誤解；起訴，要求按照《合同法》認(rèn)定無效；按照《招投標(biāo)法》第46條認(rèn)定讓利無效?！疚艺J(rèn)為這個(gè)案件對(duì)現(xiàn)在沒有借鑒意義】理念不一樣了，現(xiàn)在是清單計(jì)價(jià)，完全是通過市場形成價(jià)格，只要反映的是意思自治就是公平的，沒有像定額那樣的比較依據(jù)了。 【典型判例10】 1995年7月31日，中通二建與峰創(chuàng)公司就榮創(chuàng)大廈工程簽訂建設(shè)工程施工合同。 1995年8月，工程開工。 1998年12月15日，工程籌建處會(huì)同現(xiàn)場監(jiān)理部對(duì)兩年前施工的圍護(hù)樁水平支撐因變更增加的工程量補(bǔ)做了簽證。 但在竣工結(jié)算過程中，發(fā)包人認(rèn)為上述事后簽證不能反映當(dāng)時(shí)施工的真實(shí)情況，沒有效力，不能作為結(jié)算依據(jù)?！韭蓭熃獯稹勘景甘潞蠛炞C有效：理由如下：沒有那一條法律規(guī)定說事后補(bǔ)簽是無效的，簽證所代表的是雙方對(duì)某項(xiàng)基本事實(shí)的認(rèn)可，可以在當(dāng)時(shí)認(rèn)可，也可以在事后追認(rèn)，這是法律允許的。本案合同有約定可以補(bǔ)簽手續(xù)；業(yè)主和監(jiān)理都有簽字；業(yè)主認(rèn)為沒有反應(yīng)真實(shí)情況，應(yīng)該舉證；事后補(bǔ)簽符合工程慣例。【本案發(fā)包方認(rèn)為事后簽證要求認(rèn)定無效的理由沒有法律依據(jù)】【推翻途徑有四個(gè)】：協(xié)商；訴訟—申請(qǐng)撤銷或者變更，如果夠成顯失公平、重大誤解；起訴，要求按照《合同法》認(rèn)定無效；按照《招投標(biāo)法》第46條認(rèn)定讓利無效?！痉ㄔ号袥Q】：事后補(bǔ)簽的法律性質(zhì)屬于雙方對(duì)前頭行為的追認(rèn)?！咎嵋粋€(gè)問題】如果雙方約定了嚴(yán)格的簽證時(shí)限，施工方?jīng)]有在時(shí)限內(nèi)提出簽證要求，是否喪失權(quán)利？我認(rèn)為，不喪失。【價(jià)格過高】為由否認(rèn)簽證的效力？ 【典型判例11】 1996年，啟迪建筑和鴻途房產(chǎn)簽訂了公寓工程施工合同。1997年8月2日，鴻途房產(chǎn)在啟迪建筑報(bào)送的單價(jià)分析表上蓋章確認(rèn)。 1999年啟迪建筑向鴻途房產(chǎn)送交了竣工結(jié)算書及相關(guān)資料。啟迪建筑認(rèn)為鴻途房產(chǎn)所稱價(jià)格太高，缺乏事實(shí)依據(jù)，在批嵌施工中，其所使用的白水泥、膠水、石膏粉等均系高品質(zhì)材料，并采用了高級(jí)施工工藝，施工質(zhì)量一流，其所花的成本符合當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格。 2002年8月，啟迪建筑向法院提起訴訟，要求鴻途房產(chǎn)支付拖欠的工程款。之所以叫補(bǔ)充協(xié)議，是因?yàn)楹炞C是在大合同項(xiàng)下的補(bǔ)充內(nèi)容，簽證的作用，既是合同，也是履行合同的憑證?！恳话闱闆r下，簽證無需蓋章，只要現(xiàn)場代表和監(jiān)理簽字就可以，如果合同有特別約定的除外。要想推翻，應(yīng)該要求撤銷或者變更，法律依據(jù)是《合同法》第53條。 要求以“上海定額總站發(fā)布的關(guān)于《裝飾工程107膠白水泥滿批二遍預(yù)算定額》通知調(diào)整批嵌價(jià)格”。 市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律不直接干涉合同價(jià)格。按照《合同法》規(guī)定，法律對(duì)合同價(jià)格的干涉只有兩種情形，一是情勢變更，二是雙方對(duì)價(jià)格約定不明確的情況下?！痉ㄔ号袥Q】：簽證有效。這個(gè)一般很難做到，因?yàn)轱@失公平?jīng)]有標(biāo)準(zhǔn)；再者公平原則是在意思自治原則之下的一個(gè)原則，不管多么不公平，是你自己做出的決定；想推翻違反誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則也是很高的一個(gè)原則，而且是總則；三是依據(jù)《合同法》第52條要求認(rèn)定無效。從這個(gè)案件來看，都走不通。 1992年7月15日，啟航建工進(jìn)場施工。設(shè)計(jì)單位沒有列為參加單位，啟航建工、長城開發(fā)及其上級(jí)單位港務(wù)局參加了會(huì)議。該紀(jì)要約定:標(biāo)外增加項(xiàng)目包括管道支架、化工雜貨碼頭值班平臺(tái)以及圍堰工程，啟航建工根據(jù)施工圖紙計(jì)算工程量，編制預(yù)算。 該標(biāo)外工程實(shí)際于1992年7月5日開工，1993年5月28日竣工。 長城開發(fā)在工程結(jié)算審查定案書上簽字同意建行審核意見，但始終未付款。 【律師解答】 就這個(gè)案件來看，建行作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，審查了結(jié)算報(bào)告，沒有提出異議；業(yè)主也審查了結(jié)算報(bào)告，也沒有提出異議；【高估冒算】的法律性質(zhì)：是一種欺詐行為，導(dǎo)致的結(jié)果可能是讓發(fā)包方產(chǎn)生重大誤解，也可能使合同顯失公平。簽訂結(jié)算書后一年內(nèi)，業(yè)主也沒有依法提起撤銷或者變更訴訟，法定權(quán)利消滅。關(guān)于【高估冒算】應(yīng)視為發(fā)包方讓利。在報(bào)價(jià)時(shí)承包人承擔(dān)了工程量清單漏項(xiàng)、偏差、錯(cuò)誤計(jì)算等報(bào)價(jià)不完整的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)在發(fā)包人承擔(dān)結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)也是公平的?！靖吖琶八恪繉儆诜梢饬x上的欺詐，要由發(fā)包方舉證，這個(gè)一般很難做到；再者顯失公平也沒有評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；三是依據(jù)《合同法》第52條要求認(rèn)定無效。【發(fā)包人可以向銀行追討損失】在發(fā)包人承擔(dān)高估冒算損失后，發(fā)包人可以起訴銀行，要求銀行承擔(dān)審查過錯(cuò)造成的損失。？ 【典型判例13】 1992年10月，建筑公司與某開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽訂《道路工程施工合同》，該合同約定:1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。 1992年10月1日，建筑公司開始工程施工。 施工期間，監(jiān)理公司、建筑公司和開發(fā)區(qū)管委會(huì)定期召開施工現(xiàn)場會(huì)，對(duì)施工計(jì)劃、進(jìn)展、所完工程量及存在的問題進(jìn)行匯報(bào)總結(jié)，并以會(huì)議紀(jì)要方式予以記載。 監(jiān)理公司于1992年10月成立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，自成立日起即具有工程項(xiàng)目監(jiān)理的經(jīng)營范圍，1994年取得監(jiān)理資質(zhì)證書，并被批準(zhǔn)為甲級(jí)監(jiān)理單位。結(jié)算過程中，建筑公司和開發(fā)區(qū)管委會(huì)對(duì)無資質(zhì)監(jiān)理人簽證確認(rèn)的工程量能否作為結(jié)算依據(jù)發(fā)生爭議，協(xié)商無果后，建筑公司向法院提起訴訟。實(shí)行監(jiān)理的工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理，并簽訂書面的委托監(jiān)理合同。最高法院認(rèn)為】簽證并不需要資質(zhì)，資質(zhì)主要是對(duì)質(zhì)量監(jiān)理說的，沒有資質(zhì)只要有授權(quán)就可以簽證。相關(guān)法律只規(guī)定了監(jiān)理單位的質(zhì)量和安全責(zé)任。監(jiān)理人和業(yè)主之間是委托合同關(guān)系，監(jiān)理人是業(yè)主的代理人，根據(jù)監(jiān)理合同，對(duì)外代表業(yè)主行使權(quán)力，在代理權(quán)限內(nèi)從事活動(dòng)，由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。本合同采用平方米包干的形式簽訂，外墻面磚的主材價(jià)格為暫按40元/平方米計(jì)價(jià)，在施工時(shí)將按實(shí)際主材采購價(jià)格進(jìn)行增減調(diào)整，稅前列支。2003年8月1日，工程竣工驗(yàn)收合格。 8月19日，易寶置業(yè)向遠(yuǎn)華建筑發(fā)出《關(guān)于工程面磚價(jià)格的函》，明確告知:“外墻面磚報(bào)價(jià)偏高，經(jīng)市場調(diào)查，釉面磚價(jià)格應(yīng)為22元/平方米左右，同質(zhì)磚價(jià)格應(yīng)為28元/平方米左右，同意按此價(jià)格結(jié)算，瓷磚膠粘劑、嵌縫劑不應(yīng)屬于主材范圍。 工程竣工后，雙方因結(jié)算發(fā)生爭議，遠(yuǎn)華建筑訴至法院，要求按采購價(jià)結(jié)算。暫估價(jià)是工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范里一個(gè)新的概念。暫估價(jià)最終價(jià)格的確定方式有兩種：一是招投標(biāo)的方式確定價(jià)格，取代暫估價(jià)；另一種是按照合同約定采購，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)單價(jià)后取代暫估價(jià)，調(diào)整合同價(jià)格。本案【合同內(nèi)容】從合同約定來看，本合同為單價(jià)包死合同，在包死的單價(jià)中，外墻面磚是暫估價(jià)，暫按40元/㎡計(jì)入單價(jià)，然后在履行合同的過程中按照實(shí)際采購價(jià)調(diào)差。但是雙方價(jià)格差異很大，糾紛產(chǎn)生。這個(gè)判決是符合最后約定的調(diào)價(jià)原則的。作為施工方在這個(gè)案件中是有教訓(xùn)的，應(yīng)該嚴(yán)格按照合同約定的定價(jià)程序，在采購前先詢好價(jià)，等到發(fā)包方確認(rèn)價(jià)格后再去采購，否則，可能陷入被動(dòng)。工程總價(jià)為16751萬元，由建富建設(shè)直接施工的土建工程價(jià)款為6701萬元，其余為暫定金額，由信中開發(fā)決定是否實(shí)施及由誰實(shí)施。 《合同條件》第46條規(guī)定承包人應(yīng)當(dāng)允許其他獨(dú)立承包人使用其某些裝置和設(shè)施，合同還約定承包人可按分項(xiàng)價(jià)款總額的2%收取總承包配合費(fèi)。 信中開發(fā)從承包合同約定的工程范圍中刪除了綠化工程并另行發(fā)包，并相應(yīng)扣除建富建設(shè)配合費(fèi)10萬元。 施工過程中，建富建設(shè)為綠化工程的實(shí)施提供了便利，如提供了臨時(shí)設(shè)施和施工水電等。建富建設(shè)向仲裁委申請(qǐng)了仲裁?！韭蓭熃獯稹繒毫薪痤~：《2013計(jì)價(jià)規(guī)范》招標(biāo)人在工程量清單中暫定并包括在合同價(jià)款中的一筆款項(xiàng)。暫列金額是一種【備用金】，用來應(yīng)對(duì)簽證、索賠、工程變更、價(jià)格調(diào)整等發(fā)生的費(fèi)用。雖然計(jì)入合同價(jià)，但歸發(fā)包方支配。發(fā)包人有權(quán)決定是否實(shí)施暫列金額所涉及的工程，這是暫列金額最重要的一個(gè)特征。這個(gè)合同也是這么約定的?！究偘浜腺M(fèi)】通常指由項(xiàng)目甲方直接發(fā)包和指定專業(yè)分包的項(xiàng)目施工配合費(fèi)：含提供水電接口、提供垂直運(yùn)輸、土建收口、施工腳手架、竣工資料歸檔、品保護(hù)、平行交叉影響、鐵件預(yù)埋等總包單位的服務(wù)和配合管理責(zé)任。一般據(jù)項(xiàng)目情況，在招投標(biāo)時(shí)事先約，總包合同及分包合同都有明確的約定。【支付方式】：分包單位支付給總承包單位 ?！静僮鹘ㄗh】配合費(fèi)，一般涉及三個(gè)企業(yè)之間的合作，發(fā)包方、總包方、分包方。通常包括：資料匯總整理、現(xiàn)場安全文明投入、總包現(xiàn)場設(shè)施在總包使用期間的借用（如外架、塔吊等）、臨時(shí)設(shè)施的提供等?！勘景妇G化工程屬于暫列項(xiàng)目，基本事實(shí)是發(fā)包方刪除了綠化工程，但是承包人實(shí)際提供了部分服務(wù)，因此承包人應(yīng)該按照實(shí)際配合的工作量來收取配合費(fèi)。假設(shè)綠化不是暫定項(xiàng)目，發(fā)包方刪除了該項(xiàng)目，施工方可以要求賠償。合同約定，承包人在報(bào)價(jià)前應(yīng)已充分理解圖紙和文件，并應(yīng)對(duì)其報(bào)價(jià)的充分性和完整性負(fù)責(zé)。在招標(biāo)圖中，沉井結(jié)構(gòu)圖標(biāo)明井壁用C25混凝土澆筑，無配筋圖，此外工作量表中也未提供鋼筋參考用量，因此，福義建筑按C25素混凝土報(bào)價(jià)(報(bào)價(jià)中未含鋼筋用量)。福義建筑按照施工詳圖進(jìn)行了施工。雙方對(duì)該問題多次協(xié)商未果，后福義建筑提起仲裁?！境邪说奶嵝蚜x務(wù)】《合同法》第257條 承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人。合同約定了【風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款】：承包人在報(bào)價(jià)前應(yīng)已充分理解圖紙和文件，并應(yīng)對(duì)其報(bào)價(jià)的充分性和完整性負(fù)責(zé)。【律師解答】我認(rèn)為本案不應(yīng)該給承包人增加配筋部分的工程價(jià)款。但是合同里約定了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款：“承包人在報(bào)價(jià)前應(yīng)已充分理解圖紙和文件，并應(yīng)對(duì)其報(bào)價(jià)的充分性和完整性負(fù)責(zé)”，該風(fēng)險(xiǎn)從發(fā)包人轉(zhuǎn)移至承包人；承包人知道井壁項(xiàng)目的存在，并且按照建筑規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，井壁是有配筋的，承包人應(yīng)該注意到這個(gè)問題；如果有疑問，承包人應(yīng)該在投標(biāo)前提出疑問，但是承包人沒有提出；本案為總價(jià)包死，包死的范圍肯定包括圖紙承包范圍內(nèi)的全部工程量，配筋項(xiàng)目不是遺漏，而是不詳細(xì)。【法院判決】是按照混合過錯(cuò)認(rèn)定的，發(fā)包人70%，承包人30%?！景l(fā)包人索賠】發(fā)包人承擔(dān)圖紙錯(cuò)誤損失后，可以依據(jù)設(shè)計(jì)合同向設(shè)計(jì)方索賠【啟示】問題的關(guān)鍵有兩點(diǎn)：一是究竟是漏項(xiàng)還是不詳細(xì)？二是關(guān)鍵是國家或者行業(yè)規(guī)范里，沉井有沒有配筋。如果是遺漏，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款起不到轉(zhuǎn)移的作用；如果是不詳細(xì)，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款能起作用。施工中，涉及魚塘清淤的簽證單上，宿江建工寫明魚塘清淤不屬合同承包范圍，需簽證，但山色公司在簽證單意見欄內(nèi)寫明，清淤工作屬于合同包干范圍。 宿江建工堅(jiān)持認(rèn)為【魚塘清淤】在承包范圍之外，應(yīng)另行計(jì)價(jià)，理由包括“”?！昂贤瑘D紙也未顯示魚塘清淤”?！锻稑?biāo)人須知》第3條明確，現(xiàn)場拆除包括回填舊河道和魚塘等”。 宿江建工反駁:“關(guān)于‘一切在議標(biāo)時(shí)沒有加入文件的項(xiàng)目，均被視作已包括在造價(jià)中’的說法，僅是對(duì)承包范圍內(nèi)項(xiàng)目而言，但對(duì)承包范圍外的項(xiàng)目并無約束力。 【律師解答】河塘清淤項(xiàng)目圖紙里沒有，招標(biāo)文件里也沒有，但是施工現(xiàn)場有，投標(biāo)文件提到了。包死的范圍不是工程量清單，是上述全部資料；河塘清淤項(xiàng)目雖然在圖紙里沒有，招標(biāo)文件里也沒有，但是在施工現(xiàn)場是看到的，投標(biāo)人在投標(biāo)施工方案里提到了，說明勘察現(xiàn)場時(shí)投標(biāo)人是明知的。招標(biāo)文件里有風(fēng)險(xiǎn)提示條款：“議標(biāo)文件特別說明，一切未填寫報(bào)價(jià)于此細(xì)目表內(nèi)之項(xiàng)目，均被視作包括在其他項(xiàng)目內(nèi)”。，如何結(jié)算？ 【典型判例18】 2000年5月，為建設(shè)某工程，某公司公開招標(biāo)，發(fā)出招標(biāo)文件及招標(biāo)圖紙(稱一版圖)。6月2日某公司發(fā)出中標(biāo)通知書，確認(rèn)九建為中標(biāo)人，中標(biāo)價(jià)為九建依據(jù)招標(biāo)圖紙所作的報(bào)價(jià)。 6月24日，設(shè)計(jì)單位致函某公司:“現(xiàn)將補(bǔ)充完善的完整全套圖紙一起作為新版，發(fā)給貴辦，請(qǐng)發(fā)給各有關(guān)單位和部門，將原已發(fā)招標(biāo)部分圖紙統(tǒng)一替換作廢”。 2001年12月15日，應(yīng)九建要求，某公司就“圖紙?zhí)鎿Q造成工程結(jié)算變更”事宜致函九建，明確“工程結(jié)算造價(jià)按照新版圖計(jì)算，按原投標(biāo)報(bào)價(jià)的材料價(jià)調(diào)整價(jià)差，統(tǒng)一取費(fèi)下浮”。 2004年3月26日，九建向法院提起訴訟。直接按照二版圖的造價(jià)為8221萬元。招標(biāo)圖招標(biāo)、確定價(jià)格、簽訂合同，但是施工時(shí)換了另一套，或者換了一部分圖紙。因?yàn)?，圖紙是合同計(jì)價(jià)的內(nèi)容之一，圖紙變了，包死的基礎(chǔ)變了，自然引起價(jià)格的變化，即使雙方?jīng)]有約定按照新圖結(jié)算，只要沒有明確約定按一版招標(biāo)圖結(jié)算，肯定按新版圖結(jié)算。【案例】我現(xiàn)在手里有一個(gè)案件，跟大家討論。簽合同、施工用B版圖，B版圖跟A版圖比較，不