【正文】 .....23二 本身違法規(guī)則之法律適用 ...........................................................................24三 我國反壟斷立法中本身違法規(guī)則之適用 ...................................................25第二節(jié) 合理性規(guī)則 ...............................................................................................29一 合理性規(guī)則之含義 .......................................................................................29二 本身違法規(guī)則與合理性規(guī)則之比較 ...........................................................304 / 46三 合理性規(guī)則之法律適用 ...............................................................................31四 我國反壟斷立法中合理性規(guī)則之適用 .......................................................32結(jié) 論 ..........................................................................................................................37參 考 文 獻(xiàn) ................................................................................................................381 / 46引 言反壟斷法是一部旨在保護(hù)市場正當(dāng)競爭，維護(hù)正常經(jīng)濟(jì)秩序的法律。制定反壟斷法是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要。濫用市場支配地位是其反壟斷法對(duì)一項(xiàng)行為進(jìn)行評(píng)判的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。我國反壟斷立法仍在進(jìn)行之中，亦應(yīng)充分借鑒國外關(guān)于反壟斷立法的經(jīng)驗(yàn)。相關(guān)論著對(duì)反壟斷法應(yīng)規(guī)制的對(duì)象范圍，以及針對(duì)某些具體行為應(yīng)適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦看法不一。本文的研究目的在于：通過對(duì)國內(nèi)外反壟斷立法例和學(xué)理解釋的比較分析，對(duì)反壟斷法的規(guī)制對(duì)象、被規(guī)制對(duì)象的實(shí)質(zhì)特征，以及判斷具體行為應(yīng)采用的基本規(guī)則做出界定；并就目前我國《反壟斷法（送審稿） 》中與各國通行概念不一致的用詞和內(nèi)容進(jìn)行剖析，對(duì)我國反壟斷立法提出合理化建議，為我國的反壟斷立法添磚加瓦。在各部分內(nèi)容中，作者均首先對(duì)所談內(nèi)容從法律規(guī)定和學(xué)理解釋的角度分別進(jìn)行了分析，然后針對(duì)我國《反壟斷法（送審稿） 》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行客觀比較，對(duì)其中合理部分予以充分肯定，同時(shí)就有待進(jìn)一步完善之處提出作者的見解和2 / 46主張。界定壟斷的含義是研究反壟斷法規(guī)制對(duì)象的前提。一 壟斷狀態(tài)（一） 壟斷狀態(tài)之立法規(guī)定反壟斷法通過對(duì)企業(yè)所占市場份額的規(guī)定對(duì)壟斷狀態(tài)做出界定，以利于判斷企業(yè)所具有的市場支配能力，從而進(jìn)一步判斷特定企業(yè)的行為是否屬于反壟斷法的規(guī)制范疇。 1 一般人認(rèn)為這種控制必須是完全的，但是在實(shí)踐中由于各種因素的制約很難達(dá)到完全控制的理想狀態(tài)，很多地區(qū)的法律都將控制的程度限定在全部市場的某一特定部分中，即在特定市場上具有一定的地位。有前款（二） 、（三）規(guī)定情形之一，但所涉及的經(jīng)營者之一在該特定市場的占有率未達(dá)十分之一的，不應(yīng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。China, 2022） ，.3 / 461/3 時(shí)，判定壟斷存在。 1（二） 壟斷狀態(tài)之學(xué)理解釋“壟斷”一詞在我國可以追溯到《孟子 ”原指站在市集的高地上操縱貿(mào)易，后泛指把持和獨(dú)占。 3 法國學(xué)者安圖瓦尼（Antoine Gentier）認(rèn)為，壟斷是指唯一的供應(yīng)商服務(wù)于所有的需求，它和競爭緊密相連。也就是說，它強(qiáng)調(diào)“唯一性” ，將壟斷限制到一個(gè)銷售商或供應(yīng)商的在整個(gè)市場上的實(shí)力控制狀態(tài)。按照《布萊克法律辭典》的解釋：“壟斷是賦予某個(gè)人或公司、或更多的人或公司的一種特權(quán)或特別優(yōu)勢，正是由于這種專有權(quán)利（或?qū)嵙Γ┑拇嬖?，上述人或公司才能從事一種特別的事業(yè)或貿(mào)易、制造某種特別的產(chǎn)品或控制某種特殊商品的整個(gè)供應(yīng)規(guī)模。 5 壟斷狀態(tài)的主體擴(kuò)展到多個(gè)人或公司更符合市場競爭下的實(shí)際情況。壟斷狀態(tài)實(shí)質(zhì)上是一定的行為主體通過具有優(yōu)勢的生產(chǎn)或銷售實(shí)力產(chǎn)生的在特定市場上的覆蓋率。商務(wù)印書館，1996 年版，第 818 頁。4 Le monopole est une situation o249。e 224。e me un processus de rivalit233。. —— Antoine Gentier， Septembre 2022。5 吳福常：《論我國《反壟斷法》應(yīng)規(guī)制的重點(diǎn)》 ，載《法制與社會(huì)》2022 年第 2 期，第 16 頁。壟斷狀態(tài)不是市場主體數(shù)量的簡單疊加，否則研究壟斷也就失去了其本來意義。筆者認(rèn)為，壟斷狀態(tài)應(yīng)該是指，一個(gè)或多個(gè)主體的聯(lián)合，在一定的市場范圍內(nèi)占據(jù)全部或具有優(yōu)勢的地位，通過這種地位控制、支配特定市場上產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售規(guī)模，并憑借這種優(yōu)勢經(jīng)營可以獲得在正常競爭狀態(tài)下難以獲得的高額利潤。與壟斷狀態(tài)相比，壟斷行為是各國反壟斷立法的主要規(guī)制對(duì)象。 ”因此，我國反壟斷立法亦是針對(duì)反壟斷行為而制定的。 ”美國《謝爾曼法》 1 第 1 條也指明該法是為了限制州際或?qū)ν赓Q(mào)易的任何合約、以托拉斯或其他形式的聯(lián)合、共謀。根據(jù)《謝爾曼法》的規(guī)定，壟斷是一種能夠?qū)е滦淌绿幜P、被剝奪權(quán)利的違法行為。2 歐盟在《 羅馬公約》中也強(qiáng)調(diào)，歐盟反壟斷立法的目的主要有兩個(gè)，一是排1 1890 年美國國會(huì)制定了《謝爾曼反托拉斯法》 ，其正式名稱為《保護(hù)貿(mào)易及商業(yè)免受非法限制及壟斷法》 ，7 月 2 日由哈里森總統(tǒng)簽署生效。 1 而該公約在其后的各條規(guī)定中，也將規(guī)制的對(duì)象落實(shí)到具體的行為。（二） 壟斷行為之學(xué)理解釋美國反壟斷法研究專家馬歇爾 2純粹壟斷在現(xiàn)實(shí)的市場經(jīng)濟(jì)中極少發(fā)生，因此，一般所指的壟斷是寡頭壟斷或競爭壟斷。 3 由此可見，僅以“市場上唯一企業(yè)，該企業(yè)的產(chǎn)品在市場上是獨(dú)一無二的產(chǎn)品”并不能構(gòu)成對(duì)壟斷行為的全面判斷。也就是說，要存在“掌握較大市場份額的企業(yè)憑借自己的優(yōu)勢地位，各自或結(jié)合在一起” ，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)., the power to fix prices and exclude petitors。上海人民出版社，2022 年版，第 74 頁。：《美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī) 》 ，北京3 張德霖：《競爭與反不正當(dāng)競爭》 ，北京6 / 46運(yùn)行進(jìn)行干擾、支配，或者阻礙，即存在擾亂正常的競爭秩序的行為，才被認(rèn)為是壟斷。因此，壟斷行為較之壟斷狀態(tài)，更強(qiáng)調(diào)“行為”的重要性。實(shí)施壟斷行為的企業(yè)由于缺乏競爭者，其生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模通常小于正常競爭狀態(tài)下所要求的規(guī)模。各國反壟斷立法正是要通過對(duì)這種行為的規(guī)制達(dá)到維護(hù)市場正常競爭秩序的目的。經(jīng)濟(jì)性壟斷，是指因?yàn)樯a(chǎn)集中和資本積聚而形成的壟斷，包括自然壟斷（Natural　Monopoly） 。自然壟斷主要在一國甚至國內(nèi)的區(qū)域性范圍之內(nèi)出現(xiàn)，廠商數(shù)量相對(duì)較少。 1 由于行政性壟斷更多地涉及政府行政權(quán)力的干預(yù)和不同政府具體政策的制定等行政管理和執(zhí)行方面的問題。在此前提下，僅就經(jīng)濟(jì)性壟斷，根據(jù)壟斷市場結(jié)構(gòu)中壟斷廠商數(shù)量的多少，又可以分為（完全）壟斷、寡頭壟斷、壟斷競爭和完全競爭。是指在特定市場上存在且只存在一家廠商，于是這一廠商在該市場上擁有支配地位和絕對(duì)權(quán)力，得以控制特定市場。這個(gè)唯一的廠商能夠完全決定產(chǎn)品的銷售價(jià)格和銷售數(shù)1 張湘贛：《中國反壟斷問題研究》 ，北京2 這種分類方法當(dāng)然也適用于將行政性壟斷中的各種具體表現(xiàn)形式包括進(jìn)來，但本文只在經(jīng)濟(jì)性壟斷中使用這種分類方式。寡頭壟斷（Oligopoly） ，又稱寡占或寡頭，通常是指在某特定市場上存在著不止一家廠商，這些少數(shù)廠商在該市場中通過聯(lián)合或一致的行動(dòng)，占據(jù)了市場支配地位，對(duì)市場價(jià)格和銷售規(guī)模具有較大的決定權(quán)，阻礙其他競爭者進(jìn)入該市場，抵制市場的正常競爭。壟斷競爭是指特定市場上存在著較多數(shù)量的廠商，產(chǎn)品間存在較廣泛的的差異性、多樣性和不可替代性。但由于廠商數(shù)量較多，單一或少數(shù)廠商對(duì)市場的控制力相對(duì)較弱，很難在特定市場上占據(jù)明顯的支配地位，對(duì)其他相關(guān)行業(yè)的競爭者進(jìn)入該市場難以形成實(shí)質(zhì)性阻礙。是指一種純粹理論的典型意義上的市場結(jié)構(gòu)，在這一市場結(jié)構(gòu)中，沒有一家廠商具有可以完全左右產(chǎn)品價(jià)格或銷售的市場權(quán)力，競爭不受任何阻礙和限制。因此，各國反壟斷立法的主要規(guī)制對(duì)象也正是這些壟斷行為。四 壟斷之確定從上述立法分析和學(xué)理分析中可以看出，壟斷既可以指一種狀態(tài)，也可以描述一種行為。自由競爭必然會(huì)導(dǎo)致1 張湘贛：《中國反壟斷問題研究》 ，第 17——20 頁。在正當(dāng)競爭的市場環(huán)境中，生產(chǎn)的集中會(huì)使得一些企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)或經(jīng)營規(guī)模，從而對(duì)市場具有一定的控制能力，在特定市場中占據(jù)重要地位，相對(duì)其他企業(yè)不可避免地形成壟斷狀態(tài)。壟斷行為的目的是追求獲得壟斷地位，即對(duì)市場的占有、甚至是獨(dú)占，從而以低于正當(dāng)競爭所需的生產(chǎn)經(jīng)營成本獲得比正當(dāng)競爭情況下更高的經(jīng)濟(jì)利益。因此，反壟斷應(yīng)該關(guān)注獲得特定市場優(yōu)勢地位的企業(yè)，但其所規(guī)制的對(duì)象不應(yīng)該僅針對(duì)規(guī)模大的企業(yè)本身，而重點(diǎn)應(yīng)該是其利用在特定市場的支配地位破壞正當(dāng)競爭的壟斷行為，只要該行為的目的是限制或禁止競爭，無論行為主體是單個(gè)的還是聯(lián)合的，無論壟斷危害是否已經(jīng)出現(xiàn)，都應(yīng)該在法律規(guī)制的范圍之內(nèi)。合法地取得壟斷地位、正當(dāng)?shù)厥褂没蚓S持其壟斷地位與不正當(dāng)?shù)男袨橹g的界限可以通過不同途徑加以描述。還可以說，如果壟斷力量是由于其出色的經(jīng)營能力及效率而獲得的，那么，這也不能構(gòu)成壟斷。反壟斷立法對(duì)市場份額應(yīng)做出規(guī)定，從而形成判斷企業(yè)市場勢力的標(biāo)準(zhǔn)，這亦是隨后判斷是否濫用市場支配地位的前提。從各國的立法實(shí)踐中可以看出，被限制或被禁止的壟斷行為應(yīng)該包括以下要件：第一，行為主體是一個(gè)1 黃勇、董靈：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》 ，北京9 / 46企業(yè)或兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)。如果是兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)，則企業(yè)間必須存在一致的行為。第四，這種限制競爭的行為具有不合理性。我國《反壟斷法（送審稿） 》第 3條規(guī)定：“本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費(fèi)者權(quán)益，危害社會(huì)公共利益的行為。由此可見，我國反壟斷立法規(guī)制的對(duì)象是壟斷行為，而行為主體則并不僅限于單個(gè)企業(yè)。 2 該法第 2 條規(guī)定：“任何人壟斷或試圖壟斷，或者與其他人聯(lián)合或共謀壟斷州際或?qū)ν赓Q(mào)易，屬于重罪” 。歐盟反壟斷立法中，對(duì)限制或禁止的阻礙競爭行為的判斷亦遵循了主體、行為、影響以及行為的合理性四要件的判斷模式。該條規(guī)定了行為主體的構(gòu)成要素——由單個(gè)或數(shù)個(gè)市場主體一致做出。但是在現(xiàn)實(shí)中，整個(gè)市場僅由唯一的企業(yè)把持的情況極少出現(xiàn)，而更多的是寡頭壟斷1 1946 年的“美洲煙草公司訴美國”一案中，聯(lián)邦最高法院將“共謀”一詞定義為：“一種目的或共同設(shè)計(jì)和諒解的統(tǒng)一，或者一種制定非法協(xié)議方面的內(nèi)心的吻合。——?jiǎng)幵?、司平平、林燕萍：《國際反壟斷法》 ，第 55 頁。1] Every contract, bination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or merce among the several states, or with foreign nations, is declared to be illegal”. —— Ronald A. Anderson amp。 David P. Twomey amp。2]Every person who shall monopolize or attempt to monopolize, or bine or conspire with any other person or persons to monopolize any part of the trade or merce among the several states, or with foreign nations shall be deemed guilty of a felony.” ——Ibid.10 / 46和壟斷競爭的情形。另外，并不是所有企業(yè)都在反壟斷立法的規(guī)制范圍之內(nèi)。他們只有具有突出的規(guī)模和實(shí)力，才有能力通過單獨(dú)或一致的行為阻礙其他競爭者進(jìn)入該市場，從而禁止、抵制正當(dāng)?shù)母偁幹刃?。因此，反壟斷立法?duì)行為主體不僅從數(shù)量上有所規(guī)定，對(duì)其資格亦有要求，即該主體應(yīng)具有在特定市場的支配地位。但是行為的方式多種多樣，很難用詳細(xì)列舉的方式全面規(guī)定。我國《反壟斷法（送審稿） 》第 3 條規(guī)定：“本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費(fèi)者權(quán)益，危害社會(huì)公共利益的行為?！?該條概括列舉了四類應(yīng)被禁止的行為。美國《謝爾曼法》第 1 條規(guī)定：“旨在限制州際或?qū)ν赓Q(mào)易的任何合約、以托拉斯或其他形式的聯(lián)合、共謀都是違法的” 。兩條中規(guī)定的行為方式主要是單方壟斷行為、合約、托拉斯形式，或其他形式的聯(lián)合、共謀。例如， 《克萊頓法》第 7 條規(guī)定：“任何公司在國內(nèi)任何地方、任何商業(yè)活動(dòng)中，不得通過收購另一公司的全部或部分資產(chǎn)，以達(dá)到可能實(shí)質(zhì)性削弱競爭或可能形成壟斷的效果。歐盟在《羅馬公約》中規(guī)定，對(duì)于橫向協(xié)議市場份額不超過 10%，縱向協(xié)