【正文】 人利益兩個條件，也只有在兩個條件并存時該行為才構成犯罪，這樣的規(guī)定超越了最高人民法院司法解釋權限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范圍，給挪用公款犯罪的查處帶來較大的困難。（三）“歸個人使用”的理解和認定針對最高人民法院０１《解釋》發(fā)布后出現的司法困境，2002年4月28日，全國人大常委會對刑法第384條中挪用公款“歸個人使用”作出了立法解釋。這條規(guī)定具體、清晰，讓人一目了然，較好理解，是最常見的“歸個人使用”的情形。這里面其實暗含了一個前提條件，即限于行為人私自作出上述決定的行為。第二種情形即“以個人名義將公款供其他單位使用的”，屬挪用公款“歸個人使用”。 參見郭立新、劉濤等：《檢察機關偵查案件認定中的疑難問題解析》，中國檢察出版社2005年版，第85頁。實踐中具體表現為在單位的借款條或者其他提供款項的資料上只有個人簽名，并無單位公章。之前的司法解釋均將使用人限定在“私”性質的單位，導致了各種市場經濟主體的實質不平等。第三種情形即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，屬挪用公款“歸個人使用”。所謂的決定，既包括行為人在職權范圍內的決定，也包括超越職權范圍的決定。第二是以單位名義，即行為人挪用給使用人的款項在形式上是以單位 “公款”出現，該種挪用行為的外在表現為單位對單位。第四，必須是為謀取個人私利，即行為人挪用公款給其他單位使用的最終目的是為自己謀取個人私利，而不是為單位、為集體謀取利益。應當指出的是，如果行為人的挪用行為只具備前三個要件而欠缺第四個要件，但最終結果是用款單位無力返還所挪用的公款以致造成重大損失的，對行為人可以瀆職罪追究刑事責任。有幾種特殊的情況需要區(qū)別不同情況不同處理：（１）挪用公款給個人承包企業(yè)使用的行為。據此，實踐中，對于挪用公款給個人承包企業(yè)使用的行為，應當分兩種情況來分別認定：第一，當作為挪用公款使用者的個人承包企業(yè)中，發(fā)包單位亦有資產投入的，這種情況下，發(fā)包單位將企業(yè)承包給個人，其資產所有權與經營權雖然有一定分離，但由于其有一定的資產投入，導致其資產屬性和單位的性質并沒有因此改變，將挪用公款給此類被承包企業(yè)使用的，應認定為歸單位使用。對于這類承包企業(yè)使用挪用公款的行為，應當視為歸個人使用。所謂名為集體、實為個人的單位，實踐中主要包括以下兩種情況，一種是實質上的個人獨資企業(yè)或者個體工商戶，通過虛假手段，注冊登記為具有法人資格的公司或企業(yè)，或者在形式上掛靠國有、集體企業(yè)或其他單位從事經營活動的單位；另一種是改制后的國家或集體所有的企業(yè)或其他單位，由個人買斷經營，并向其上級主管部門繳納一定管理費用，但仍然沿用原國有、集體單位名稱的。針對上述兩種特殊的挪用公款使用者，要認定該挪用行為是否構成犯罪，必須查明行為人在挪用公款給使用人時是否明知其單位實際性質。如果該行為造成公款損失達到了法律規(guī)定的數額，則應當根據行為人主觀罪過情況，以瀆職類犯罪進行定罪處罰。針對這三種不同的挪用行為類型，刑法規(guī)定了不同的定罪條件。（一）“超期未還型”挪用公款行為“超期未還型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，數額較大，超過三個月未還的行為。與另兩類挪用公款行為不同的是，“超期未還型”挪用公款行為在構成犯罪的條件中，并未限制具體用途，但在數額和時間上要求必須同時具備以下條件：一是數額必須達到較大，二是時間是超過三個月仍未歸還。根據該《解釋》第3條規(guī)定：挪用公款歸個人使用，“數額較大、進行營利活動的”，或者“數額較大、超過三個月未還的”，以挪用公款一萬元至三萬元為“數額較大”的起點，以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數額巨大”的起點。關于“超期未還型”挪用公款罪的爭議主要體現在其另一個條件，即對“超過三個月未還”的含義應如何理解？目前在理論界和司法實踐中，主要存在以下兩種爭議觀點：第一種觀點認為，該種情況是指行為人挪用公款超過三個月，在案發(fā)前尚未歸還。如果行為人在案發(fā)前已經歸還，即使挪用公款的時間已經超過三個月，也不符合挪用公款罪犯罪構成要件，不能認定為犯罪。第二種觀點認為，超過三個月未還，僅指行為人挪用公款且未歸還的時間超過三個月，而不以其案發(fā)前是否歸還為認定標準。筆者同意第二種觀點。不論行為人在案發(fā)前是否歸還所挪用的公款，只要其挪用公款達到“數額較大”標準且超過三個月未歸還，其行為就已產生了社會危害性，構成挪用公款罪。換句話說，挪用公款行為侵害法益（公款使用權）的程度一經達到犯罪的程度，是否案發(fā)、案發(fā)后行為人對犯罪贓物的處理，對犯罪的成立是沒有影響的。第二，由于各案案發(fā)時間不盡相同，以案發(fā)前是否歸還作為罪與非罪的界限會導致司法不公正。而陳某挪用時間比王某長的多，但其在案發(fā)前全部歸還了本息。案發(fā)前是否歸還與是否構成犯罪沒有直接聯(lián)系，只是量刑時應考慮的一方面因素。第三，司法解釋已認可該觀點，應該遵照執(zhí)行。”從這一規(guī)定可以看出，只要行為人挪用公款超過三個月未還，即使案發(fā)前已經歸還，也構成挪用公款罪。案發(fā)前是否歸還所挪公款并不影響挪用公款犯罪的成立。換言之，行為人挪用數額較大的公款，從挪用公款之日起三個月內沒有歸還的，即構成挪用公款罪。有學者認為，“超過三個月未還”包括兩種情形：一是案發(fā)時（被司法機關、主管部門或者有關機關發(fā)現時）尚未歸還挪用款項且時間已經超過三個月；二是在發(fā)案時已經歸還，但歸還時已經超過三個月?！⒁娛Y葦、蘭元富等：《職務犯罪疑難案例精析》，浙江大學出版社2007年版，第68－69頁。此外，行為人挪用公款后不歸還，從主、客觀原因分析有多種情況，如有的雖客觀上有歸還能力但主觀上不想還，想盡辦法藏匿所挪用的公款，甚至攜款潛逃；有的主觀上雖想歸還，但客觀上已將挪用的公款用于生活開銷、子女學費等，已無力歸還。二者相同之處均應指因客觀原因不能退還。（二）“營利活動型”挪用公款行為“營利活動型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，數額較大，進行營利活動的行為。筆者認為，營利活動在形式上有合法與非法之分，其和非法活動之間存在一定的交叉關系。具體而言，包括生產性活動、經營性活動等。如某市中小企業(yè)信用擔保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任張某利用職務之便，在未經中心領導集體研究的情況下，個人決定將24萬元公款借與某教育實業(yè)公司老板嚴某，用于交納土地競拍保證金，并指使會計不在帳上反映此事，雖然嚴某在15天后即歸還了該筆款項，但案發(fā)后，法院最終認定張某私用挪用公款24萬元給嚴某進行營利活動，其行為已構成挪用公款罪。挪用公款進行營利性準備的行為案例一：2005年7月份，某公司發(fā)起人朱某因進行公司登記的注冊資金缺口較大，找到某市中小企業(yè)擔保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任李某，提出由擔保中心為其提供擔保，從銀行貸款用于該公司注冊驗資及購買設備等。同年8月8日，朱某遞交了一份以公司名義起草的借款申請報告，內容為：借款100萬元，借款期限為一年，付給擔保中心年利率10％的利息。并指使會計從擔保中心的財務賬上轉了100萬元至朱某個人賬戶。公司成立之后，李某實際出資20萬元以其妻名義購買了朱某公司20%的股份。并將其中的100萬元歸還了擔保中心的借款，但未向擔保中心支付約定的借款利息。應該說，在司法實踐中這種情況出現得較多，挪用人是為取得工商登記實施挪用行為，一旦注冊成功，將迅速歸還挪用的公款，此種情形下的挪用行為往往具有挪用時間短、數額大的特點。因此，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動。如果將準備活動視為營利活動，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經營場所，也是為營利做準備，將其視為營利活動則過于擴大了營利活動的范圍，使挪用公款進行其他活動這一要件形同虛設。筆者認為，營利活動不能狹義的理解為直接產生利潤的活動，凡是為營利活動服務的活動都應屬于營利活動。為此，國家有關行政法規(guī)也明確規(guī)定成立公司要有足夠的經濟實力作保證，即必須有相應的注冊資本?？梢哉f，成立公司，取得工商營業(yè)執(zhí)照，是進行經營活動的一個必經步驟，是為營利活動做準備，也可以說是進行經營活動的前提和基礎條件。由此可見，注冊成立公司本身就可視為一種廣義的經營活動。由此可見，案例一中李某的行為應構成挪用公款罪。為了提高彩票中獎率，他利用手中職權，擅自挪用了30萬元公款去購買福利彩票，但在三個月內已歸還所挪用款項。那么，此類行為是否屬于“營利活動”呢？不同部門法學領域的學者有不同的主張。理由是：營利活動存在于商事領域中，通過經營活動才有可能產生利潤；而福利彩票存在于公共事務領域，屬于公益性活動，雖有中獎的可能，但不應稱之為利潤?！⒁婈愑罎骸杜灿霉钭锟陀^方面若干問題研究》，吉林大學碩士論文，2007年，第24頁。最高人民法院98《解釋》將挪用公款用于集資、購買國債等均視為“營利活動”也足以說明這點。不能混淆公益活動本身的性質與挪用人購買福利彩票行為的性質，把兩者等同起來，就會造成定性的錯誤。挪用公款購買體育、福利彩票等公益性活動是以合法的形式追求財產利益的活動，應當屬于營利活動的范疇。挪用公款私自存入銀行取息的行為案例三：2004年，經某市國土資源局領導同意，其下屬一土管所所長劉某以該國土所名義，并一直由其以個人名義保管。同年5月，也未告訴其他人，仍存在其私人賬戶上。本案中，私自存入銀行獲取利息的行為應如何認定呢？這類案件在司法實踐當中發(fā)生的也較多?！∫陨先N意見均參見王作富主編：《經濟犯罪中罪與非罪的界限》，中國政法大學出版社1994年版，第311頁。經營活動是指把一定的原始資金投入到生產流通領域，經過運作之后產生利潤的過程，其范圍要遠小于營利活動。挪用人將公款存入銀行獲取利息，應屬于以獲取經濟利益為目的的“營利性活動”。如將行為人占有公款的收益行為等同于相同數量的公款的占有，并處之以貪污罪是與法無據的?？傊?，筆者認為，挪用公款犯罪中的“營利活動”含義較為廣泛。根據具體形式的不同，“營利活動”可分為以下幾類：第一類是典型的“營利活動”，即民商法意義上的“營利活動”，是指行為人將所挪用的公款投入商事領域進行流轉，包括用于投資、生產、經營、炒股等，進而產生利潤的活動。第二類 “營利活動”是指行為人挪用公款后，并未將該筆資金直接投入商事領域進行流轉，而只是作為進行商事活動的準備或先行條件。例如，將挪用的公款存入銀行收取利息的行為。此外，對于挪用公款借給他人從事“營利活動”的情況，應根據挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營利活動的情況，實行區(qū)別對待。如果使用人對挪用人隱瞞了事實真相，且有充分的證據證明挪用人確實不知情，一般不宜認定其從事營利活動?！⒁婈暗聞伲骸杜灿霉钭镅芯俊?，中國政法大學優(yōu)秀碩士論文集，2001年。那么，挪用公款罪中所指的“非法活動”究竟應該如何理解呢？自該罪設立以來，司法界對此就有不同的理解。”　劉家?。骸缎滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版，第962頁?！芭灿霉罟﹤€人進行非法活動，既包括違反刑事法律的嚴重犯罪行為，如走私犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪等活動，也包括違反治安、工商、海關等經濟、行政法規(guī)的一般違法行為，如一般的走私、賭博、嫖娼、無照經營等違法行為”。筆者認為，從刑事立法精神和司法實踐的要求出發(fā)，對挪用公款進行“非法活動”應作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為，還包括一般違法行為。根據我國刑事訴訟法規(guī)定，未經人民法院判決，任何人都不得被確定有罪。第二，對“非法活動”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求?！⒁娀糇由剑骸杜灿霉钭镏小皻w個人使用”的三種用途的認定》，載《法制與社會》，2008年第11期，第88頁。最高人民法院、最高人民檢察院1989年共同頒布的《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》（以下簡稱兩高1989《解答》）將“非法活動“解釋為“挪用公款歸個人進行投機倒把、走私、賭博等違法活動”。在最高法98《解釋》中，也是采取簡單列舉的方式將“非法活動”限定為挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等活動。”據此，“非法活動”應該包含犯罪活動和一般違法活動。一種意見認為，界定某一行為是否屬于非法活動，必須結合公款使用人的自身情況來認定?！⒁娞锪⑽?、夏漢清、聞剛：《對挪用犯罪司法實務中若干疑難問題的探討》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2006年第6期。如果其挪用公款后進行的活動是法律所禁止的，就應當按照“非法活動”處理；如果是法律允許的，則應當按“營利活動”來對待。筆者贊同上述第二種觀點，即挪用公款是否用于非法活動，應以挪用公款的實際用途為準，是指活動本身的性質違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動，而不應將參與主體的非法性作為認定其為非法活動的標準。因此，對挪用公款的使用過程中僅僅由于活動的主體或者程序不合法的情形，筆者認為，應當以挪用公款進行營利活動進行處理，而不應按照挪用公款進行非法活動對待。司法實踐中，對于此類挪用公款行為，不論數額大小是否一律構成犯罪，這個問題曾在理論界存在一定分歧意見?！⒁妱⑸鷺s、張相軍、許道敏：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第93頁?！⒁姀垖^主編：《貪污賄賂瀆職“侵權”犯罪案件立法標