【正文】 發(fā)生實際后果，所以應(yīng)該對張某某考慮為犯罪情節(jié)顯著輕微，并根據(jù)上述法律規(guī)定“情節(jié)輕微的，可以免除處罰。在司法實踐中，對于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質(zhì)上把握?！皞€人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。其中的“個人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益?！备鶕?jù)該條解釋，挪用公款給其他單位使用并構(gòu)成犯罪的要件是“歸個人使用”、“謀取個人利益”、“以個人名義”、“個人決定”，張某某挪用公款沒有歸個人使用，也未謀取個人利益，也沒有以個人名義出借公款，只有“個人決定”一個要件符合該解釋。由于張某某當(dāng)時只是根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)要求企業(yè)升級的指示，從工作角度出發(fā)決定挪用該筆公款，并未謀取個人利益，挪用公款后立即決定用某某公司同額度存款置換后采取分流保管措施予以監(jiān)管，應(yīng)該視為張某某犯罪情節(jié)顯著輕微。因此，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動?！睆埬衬撑灿霉钚袨闂l規(guī)定相似但不相同。由于某某公司沒有辦理升級，該款沒有實際使用。(五)，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》四(七)“挪用公款后尚未投人實際使用的，只要同時具備“數(shù)額較大”和“超過三個月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。，但因使用某某公司存款置換并“分流保管”事實的同時成立，挪用的公款未發(fā)生實際使用的后果。張某某同時又決定用某某公司 的存款代替挪用款，置換后分流保管的公款未脫離實際控制。(六)2001年9月18日最高法院審委會1193次會議通過的《如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》規(guī)定“第一條國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用。第三條本解釋施行后，我院此前發(fā)布的司法解釋的有關(guān)內(nèi)容與本解釋不一致的，不再適用。而最高法院的司法解釋第二種犯罪情形規(guī)定的是“利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用?；谶@兩種情形，辯護(hù)人建議法院啟動司法解釋程序，根據(jù)此案的特點逐級向上級法院請示對挪用公款案件中如何確定民營公司是否屬于法律規(guī)定的私有企業(yè)和私有公司。五、此案應(yīng)該借鑒國內(nèi)同類案件的判決，遵循同罪同刑的原則定罪量刑。北京市第一中級法院最近判決的某航天科工部門研究院原黨組副書記、副院長朱某挪用公款45萬元的案件，法院經(jīng)審理后認(rèn)為“鑒于被挪用的公款朱某已在案發(fā)前歸還，案發(fā)后又能如實供述所犯罪行，結(jié)合本案具體挪用公款、謀取私利的情節(jié)，犯罪情節(jié)輕微，不需判處刑罰，可對其免予刑罰。而且在本案中，張某某既沒有將挪用公款用于個人業(yè)務(wù)，也未謀取任何私利，沒有發(fā)生危害社會的后果。所以法院應(yīng)該借鑒北京市第一中級法院的同類案件的判決結(jié)果，根據(jù)同罪同刑的原則對張某某免予刑事處罰。由于某某公司沒有辦理升級，挪用的公款與某某公司的存款置換后被分流保管并未實際用于增資，且在案發(fā)前已經(jīng)全部歸還。另外，張某某社會表現(xiàn)一貫良好，其在某某公司的技術(shù)管理地位極其重要，是否追究其刑事責(zé)任將影響某某公司的生存與發(fā)展。以上意見，請法庭合議時予以研究 辯護(hù)人：2012年 月 日如果您需要法律方面的幫助，我們贏了網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。 消費稅抵扣的注意事項 我國立法上嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定是什么 完善我國消費者知情權(quán)保護(hù)的建議 購房維權(quán)關(guān)注10要點 大膽提出自己要求 電子產(chǎn)品三包法具體內(nèi)容是什么 旅游商品經(jīng)營者的義務(wù) 產(chǎn)品責(zé)任糾紛如何歸責(zé) 煤販銷售縮水燃煤坑農(nóng) 消費者應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)法主體的核心 如何完善消費者權(quán)益保護(hù)的救濟(jì)途 公平交易權(quán) 歐美對進(jìn)口水產(chǎn)品質(zhì)量控制要求 產(chǎn)品責(zé)任制度中損害與妨礙 經(jīng)營者是否可以拒絕出具購貨憑證和 宗教與消費行為的轉(zhuǎn)變 黑龍江省消費者權(quán)益保護(hù)條例 消費者安全權(quán)的特征及主要表現(xiàn)形式 房屋也會缺斤短兩 傷與奶粉激素同樣可怕 規(guī)定的經(jīng)營者的十項義務(wù) 大學(xué)生所享有的權(quán)益 食品安全的地方標(biāo)準(zhǔn) 林某等15人訴某旅行社損害賠償糾 我國產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)制度的完善是怎樣的 并刪除Kin廣告中色情短信發(fā)送部分 實踐中常見的侵犯消費者知情權(quán)的情形 如何細(xì)化消費者舉報監(jiān)督機(jī)制 消費者有權(quán)請求賠償哪些項目 消費者的權(quán)利有哪些 損害賠償應(yīng)適用美法律 揭示窗簾盈利背后的秘密 經(jīng)營者定價不科學(xué)及價格失信的原因 我國懲罰性賠償制度的立法現(xiàn)狀及 剪下商標(biāo)冒充外國貨消費者訴欺詐獲 教你辨別水貨與行貨手機(jī) 產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償 保障義務(wù)的判斷標(biāo) 分析網(wǎng)購引發(fā)的消費糾紛 毀容后如何進(jìn)行索賠 提貨后發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題要求退貨未果可以起訴廠方嗎 住宿無熱水洗腳被割傷 認(rèn)定欺詐消費者行為的條件 制止價格壟斷行為暫行規(guī)定 哪些機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)質(zhì)量鑒定的檢驗和試驗 美的紫砂門退貨 ://本文僅就挪用公款罪的幾個相關(guān)問題作了初步探討：一、挪用公款罪的內(nèi)涵及特征；二、如何理解挪用公款罪中的“公款”；三、“借貸”挪用；四、挪用公款案件的取證、認(rèn)證；五、以公款作擔(dān)?？煞癜磁灿霉钭镎J(rèn)定；六、挪用公款不退還。為正確運用法律，準(zhǔn)確地懲治犯罪，現(xiàn)就挪用公款罪的幾個相關(guān)問題作如下初步探討。我國《刑法》第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的，是挪用公款罪，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個人使用的，從重處罰。其基本特征是：侵犯的客體是復(fù)雜客體，即職務(wù)職責(zé)的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權(quán)。同時，也侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。對于挪用公物歸個人使用的，現(xiàn)在一般由主管部門按照政紀(jì)處理?？陀^方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)之便，實施了挪用公款的行為。2002年4月28日，為了進(jìn)一步明確刑法第384條的含義，有力打擊挪用公款罪的犯罪活動，九屆全國人大常委會第27次會議通過了《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款解釋》?！逼渲袑τ凇爸\取個人利益”，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)僅僅單指物質(zhì)利益，也應(yīng)包括非物質(zhì)利益在內(nèi)，比如安排就業(yè)、子女升學(xué)、工作調(diào)動、職級晉升等。具體而言，它包括在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的國家工作人員，以及在國有公司、企業(yè)事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員、受國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員。主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人明知是公款而故意非法挪用。其次，挪用的本意是私用、移用、占用、借用公款。第三，挪用并不侵吞公款，而是準(zhǔn)備歸還，具有“擅自借用”的特性。二、如何理解挪用公款罪中的“公款”。國有單位和客戶資金的統(tǒng)稱。這里對“公款”的理解是款項或者物資，都是具有一定物質(zhì)表現(xiàn)形式的。第一，從理論研究看，明確“公款”包括財產(chǎn)性權(quán)利有一定基礎(chǔ)。最典型的就是挪用公款進(jìn)行擔(dān)保的案件。而其中有部分形式在設(shè)立之時并沒有發(fā)生物質(zhì)形式上的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，例如保證只是擔(dān)保人保證在債務(wù)人不履行債務(wù)時按約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。第二，從法律規(guī)定及司法實踐看，明確“公款”包括財產(chǎn)性權(quán)利并不與有關(guān)法律沖突。既然“款”未被確定為款項或款物，就有了延伸理解的空間和法律可行性。因為歸根結(jié)底國庫券并不是貨幣，它實際上也是一種債權(quán)體現(xiàn)，是以國家為債務(wù)人的債權(quán)體現(xiàn)。由于沒有物質(zhì)表現(xiàn)形式，這種挪用將更為隱蔽。事實上，從會計學(xué)角度來講國家的財產(chǎn)是由固定資產(chǎn)、流動資金、債權(quán)等組成的，我們當(dāng)然不能只保護(hù)其中的一方面或幾方面，而是應(yīng)該全面保護(hù)。三、“借貸”挪用。在一些數(shù)額較大的案件中，雙方往往訂有“合同”、“協(xié)議”或“借據(jù)”，甚至明確約定借用期限、利息。有人認(rèn)為，雙方系民間借貸關(guān)系，屬民事法律調(diào)整范圍，不構(gòu)成挪用公款罪。筆者同意第二種意見。在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預(yù)付貨款、支付定金、虛假聯(lián)營??等，“借貸”只是其中一種。因為，這種“借貸”行為本身就具有嚴(yán)重的違法性。中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。第七十三條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收人處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。第五條規(guī)定，“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動”?！敖栀J”挪用是一種情節(jié)較重的犯罪行為，應(yīng)受刑罰處罰?！逗贤ā返谄邨l規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損壞社會公共利益。其第五十二條更明確規(guī)定：“??惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，自始至終沒有法律約束力。”第一百二十七條還規(guī)定“對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，??構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。最早明確禁止“借貸”挪用的法律規(guī)定見于《公司法》，該法第二百一十四條規(guī)定，“挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，??構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。修訂后的刑法第272條吸收了此規(guī)定，并在第二款中規(guī)定“準(zhǔn)國家工作人員”實施了此罪狀之行為的，按挪用公款罪論處。因此，認(rèn)定利用“借貸合同”挪用公款歸個人使用的行為構(gòu)成挪用公款罪是有法律依據(jù)的。從挪用公款罪侵害的客體看，此罪侵害的是公款的使用權(quán)，即破壞了公款的公用性。而且其“借貸”行為本身還違反了有關(guān)金融法規(guī)，是一種非法的具有較大社會危害性的金融業(yè)務(wù)活動，破壞了正常的金融活動秩序。如果對此不予以嚴(yán)懲的話，將對國家的財產(chǎn)造成極大的損害，也不利于對挪用公款犯罪行為的制裁，甚至可能會給犯罪分子一種錯覺：只要將挪用公款行為往“借貸”上靠，就可以逃避法律的制裁了。另外，司法實踐中我們也往往碰到這樣的情形：某法人企業(yè)的法定代表人應(yīng)朋友的要求，同時也出于為本單位增加利息收入的動機(jī)，將公款“借貸”挪用給私有企業(yè)使用，雙方私下簽定了“借貸合同”，并約定了借款期限和高于銀行的利息歸出借方單位所有，這個合同從某些意義上說似乎也是符合法律規(guī)定的主客觀要件的，在實際中也是按“合同”履行過，但后來借款方由于種種原因未能如期還本付息。但筆者認(rèn)為實則不然。所謂犯罪動機(jī)是指刺激、驅(qū)使行為人實施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動或內(nèi)心起因；而所謂犯罪目的則是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達(dá)到某種危害結(jié)果的心理態(tài)度（心理活動）。因此就性質(zhì)而言，目的總是違法，動機(jī)則不一定違法。就象剛才上面舉例的搶劫犯，只要他實施了搶劫行為，即便他的動機(jī)是將搶來的錢給他家人治病等，遭遇當(dāng)然令人同情，但這絲毫不影響其構(gòu)成搶劫罪。四、挪用公款案件的取證、認(rèn)證。這就使得我們在取證、認(rèn)證方面的工作較為困難。挪用公款案件中行為人所挪用的公款是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或社會團(tuán)體所有的貨幣資金，以及由其管理、使用、匯兌、儲蓄的私人所有的貨幣。因此，從檢查財務(wù)會計賬目入手獲取犯罪證據(jù)，達(dá)到突破全案的目的顯得特別重要。對于此類挪用線索，首先應(yīng)從企業(yè)賬目中詳細(xì)登錄每個業(yè)務(wù)員某一時間段回收貨款的賬目記載，查看每筆回收貨款的原始憑證與記賬憑證，核對付款日期、付款方式和記賬日期、記賬方式，如記賬憑證所載明日期明顯滯后于對方企業(yè)付款原始憑證日期，且數(shù)額較大或付款方式與記賬方式不同，則應(yīng)進(jìn)一步查明原因，從中發(fā)現(xiàn)疑點，揭露挪用公款犯罪。以銀行賬戶為突破口查疑取證挪用公款行為人大多利用職務(wù)之便，采取挪用公款賬外循環(huán)不入賬，故意隱匿財務(wù)賬目，造成無賬可查。在辦案實踐中要變難為易，最重要的是以銀行賬戶為突破口，通過查閱銀行賬戶對賬單和銀行的歷史傳票，核對每筆等額包括一筆對一筆或一筆對多筆的等額收支情況，看其付款去向和收款來源，如其去向與來源相同且不是本單位業(yè)務(wù)關(guān)系戶，而是私營企業(yè)或個人，則應(yīng)查明其真實情況，從中發(fā)現(xiàn)疑點，揭露挪用公款犯罪。司法實踐中國有單位主管人員私自用本單位名義為個人貸款擔(dān)保，致使單位公款被銀行劃撥抵償了到期末還的個人貸款。如果已經(jīng)造成了重大損失，可按《刑法》第168條即國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪處理。筆者同意第一種意見。但行為人對公款使用權(quán)侵犯的主觀故意內(nèi)容，不是直接故意，而是間接故意，這與挪用公款罪要求的直接故意不相符合。而國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪所侵犯的客體恰恰是國有公司、企業(yè)的管理秩序和經(jīng)濟(jì)利益，其犯罪主體是國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，客觀方面亦表現(xiàn)為失職或濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為，主觀方面包括直接故意和間接故意。六、挪用公款不退還?！芭灿霉畈煌诉€”作為一種挪用公款罪的罪后表現(xiàn)，在全國人大常委會1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中就被關(guān)注。1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》對此還作出解釋：“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的?！钡?997年修訂的《刑法》第三百八十四條第一款沒有保留《補(bǔ)充規(guī)定》的相應(yīng)內(nèi)容，而是將“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，作為挪用公款罪的一個法定量刑情節(jié)，規(guī)定這種情形下，對挪用公款的行為人處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！缎谭ā穼ⅰ芭灿霉顢?shù)額巨大不退還”作為法定量刑情節(jié)規(guī)定，所以在實踐中必須準(zhǔn)確把握，所謂“數(shù)額巨大”，究竟是指成立挪用公款罪時的數(shù)額巨大，還是指在一審宣判前實際上不能退還的數(shù)額巨大？對于這個問題，過去司法理論與司法實踐，爭論都比較大。因此，