【正文】 相對(duì)立，就此下文將詳述。例如，如何解釋誠實(shí)信用原則或善良風(fēng)俗無法脫離現(xiàn)實(shí)法律生活中法的倫理，法官必須考察具體法律事實(shí)所在領(lǐng)域的法的倫理，法官就此無法簡單地在法典規(guī)定中找到現(xiàn)成的答案。第四，一般條款的包容性雖然法典中存在眾多必須依據(jù)具體法律事實(shí)方可以確定的概念和法律規(guī)定，但其通常只能夠適用于既定的范圍。3．一般條款與不確定法律概念及授權(quán)自由裁量條款的區(qū)別第一，一般條款與不確定法律概念的區(qū)別在民法典中存在大量不確定的法律概念(unbestimmte Rechtsbegriffe)，例如，合理、及時(shí)、重大過失等。[11]不確定的法律概念不僅僅出現(xiàn)在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中，在特殊情況下其同樣可以出現(xiàn)在法律后果中。[12]雖然該兩種概念都涉及到價(jià)值問題，但是后者卻具有如下特征：第一，描述性概念的理解建立在規(guī)范世界的相互聯(lián)系的基礎(chǔ)上，其涉及到無法感知和感受的內(nèi)容；第二，對(duì)規(guī)范性概念的理解建立在價(jià)值評(píng)定基礎(chǔ)上，即其需要價(jià)值填補(bǔ)(wertausf252。rftig)。此種不確定法律概念與一般條款的區(qū)別表現(xiàn)在：第一，前者僅僅具有法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成的特征，或僅僅構(gòu)成法律規(guī)范中的一個(gè)組成部分或者不完整的輔助性法律規(guī)范（進(jìn)一步完善其他法律規(guī)范的內(nèi)容）；而后者通常不限于一個(gè)完整的法律規(guī)范并沒有相應(yīng)的事實(shí)構(gòu)成。[13]第三，此種不確定的法律概念較之于一般條款仍然具有相對(duì)具體的內(nèi)涵或外延，其抽象性相對(duì)較低，解釋該概念也通常無須借助法典之外的價(jià)值和倫理，而往往只須借助于法典內(nèi)部的價(jià)值體系和法典技術(shù)性考慮；與之相反，一般條款通常援引法典之外的倫理和價(jià)值，如善良風(fēng)俗和誠實(shí)信用。此種具體授權(quán)條款與一般條款的區(qū)別在于：第一，前者嚴(yán)格限于該授權(quán)條款的適用范圍，法官無權(quán)將此種自由裁量的權(quán)能擴(kuò)展到其他領(lǐng)域；與之相反，一般條款中授權(quán)功能并無具體的適用范圍，法官在適用一般條款時(shí)具有很大的彈性空間，如誠實(shí)信用原則在物權(quán)法中亦有適用余地。第三，法官自由裁量給其個(gè)人的主觀判斷留下空間，而適用一般條款時(shí)法官裁判的基礎(chǔ)為客觀的社會(huì)現(xiàn)行倫理和交易慣例等。不僅如此，一般條款中通常還含有不確定的法律概念。例如，就過錯(cuò)侵權(quán)法存在如下兩種立法模式：一種以法國民法典為代表，其在1382條中規(guī)定了過錯(cuò)侵權(quán)法的一般條款：過錯(cuò)侵害他人法益的人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；另外一種是德國民法典第823條以下，其具體列舉了過錯(cuò)侵權(quán)的種類。但二者本身并無優(yōu)劣之分，立法具體適用時(shí)須根據(jù)所要調(diào)整的對(duì)象和法學(xué)研究水平及立法者的立法目的來決定使用哪種立法模式，在很多情況下，法典同時(shí)采取抽象的一般條款和列舉的具體事實(shí)構(gòu)成，如德國民法典侵權(quán)法就包含第823條至第825條相對(duì)列舉的事實(shí)構(gòu)成和第826條一般條款。正是此種總括性和概覽性，一般條款多處在法典的總則或具體章節(jié)的總則中，通常位于占據(jù)開宗明義的地位。因此，在出現(xiàn)法律爭議時(shí)，如果法律就發(fā)生的法律事實(shí)已經(jīng)作出了詳盡的規(guī)定，法官具有遵循法律判案的義務(wù)。但如本文引文所言，任何立法者都無法事前通過法典窮盡法的事實(shí)類型，新的和非典型的法律事實(shí)必然涌現(xiàn)，也就是說，法典必然具有不完整性。[14]1．存在法律漏洞和法的漏洞作為事實(shí)前提第一，法律忽略的事實(shí)雖然立法者竭盡自己所能嘗試法律規(guī)范與其所調(diào)整的事實(shí)生活相吻合，但因?qū)κ聦?shí)缺乏全面分析及法律條文的表述未臻完備，常常會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)定的文義表述與其所要調(diào)整的對(duì)象出現(xiàn)偏差，如法律規(guī)范過寬或過嚴(yán)，此時(shí)會(huì)留下法律漏洞，此種漏洞可稱之為“規(guī)范漏洞”。[15]第二，新的法律事實(shí)和非典型法律事實(shí)在當(dāng)今社會(huì)，由于經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和技術(shù)手段的提高，出現(xiàn)了大量的新型法律生活和非典型法律生活。針對(duì)此種全新的法律事實(shí)，法典并沒有規(guī)定相應(yīng)的法律制度。就上述新的法律事實(shí)和非典型法律事實(shí)，法官在判案過程中找不到可以直接適用的法律規(guī)范，就此其必須采取法典漏洞補(bǔ)缺的方法。第三，區(qū)分法律漏洞和法的漏洞判斷一部成文法是否具有漏洞，必須從該法典本身的立法目的和立法旨趣出發(fā)，就此應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律漏洞和法的漏洞。后者是指新的生活事實(shí)超越了原有的法律規(guī)定調(diào)整范圍，而其又必須被納入該法律的空間，因此在原有法律之外必須創(chuàng)造新的法律規(guī)范，而該規(guī)范又必須與原有的法律構(gòu)成統(tǒng)一的體系，此種造法活動(dòng)可稱之為超越法典的推動(dòng)法律發(fā)展(gesetzes252。該活動(dòng)亦證明了法典作為開放的體系的命題。[17]就一般條款而言，如下劃分方法最為重要：依據(jù)法律調(diào)整目的可以將法律漏洞分為兩種類型：違反法律目的的漏洞和符合法律目的的漏洞。[19]后者是指立法者在立法過程中已經(jīng)預(yù)見到其所立的法律必然無法窮盡未來可能出現(xiàn)的法律事實(shí)，故其故意留下法律漏洞，一般通過不確定概念和一般條款來維持法典形式上的完整性，[20]如我國合同法上并未規(guī)定情勢變更制度，立法者通過規(guī)定誠實(shí)信用原則為判例適用該制度留下充分的授權(quán)余地；又如，瑞士民法典和我國臺(tái)灣地區(qū)民法典開宗明義在第一條中[21]就規(guī)定了填補(bǔ)法律漏洞的方法和漏洞，是典型的符合法律目的的漏洞補(bǔ)缺規(guī)定。2．窮盡法律漏洞補(bǔ)缺方法作為技術(shù)前提僅僅存在法律漏洞或法的漏洞，并不能夠構(gòu)成適用一般條款的充要條件，因?yàn)榫头ǖ渎┒囱a(bǔ)缺存在多種方法，特別是法律的體系化、統(tǒng)一性和法律安全的價(jià)值目標(biāo)要求法官首先通過通過法典內(nèi)部的方法填補(bǔ)此種漏洞。薩維尼所創(chuàng)造的四個(gè)基本法律解釋方法、即語法解釋方法、邏輯解釋方法、歷史解釋方法和體系解釋方法直至今天仍然是最基本和最重要的法典解釋方法。目的性擴(kuò)張解釋的前提是存在“明顯法律漏洞”、即法律規(guī)范規(guī)定過于狹窄，雖盡力擴(kuò)張其文義仍無法覆蓋新的法律事實(shí)，但調(diào)整該新的法律事實(shí)卻符合法律規(guī)范的目的，因此通過擴(kuò)張法律規(guī)范的外延可以填補(bǔ)法律漏洞。法官在填補(bǔ)法律漏洞之前，首先必須確認(rèn)在法典中存在法律漏洞[24]。須指出的是，法律解釋不能夠包括使用一般條款的功能，[25]其原因在于，解釋必須存在原有文義內(nèi)涵或外延的基礎(chǔ)，[26]而一般條款的功能超出了法律解釋所能達(dá)到的范圍，因此無法將法官依據(jù)一般條款推動(dòng)法律發(fā)展的工作簡單歸結(jié)到法律解釋的范圍。[27]二者的主要區(qū)別在于：能否找到直接加以類推適用的法律規(guī)范。此外，通過“舉輕明重”和“舉重明輕”的類推方法[28]亦可以填補(bǔ)法律漏洞乃至法的漏洞。德國法哲學(xué)家Kaufmann甚至認(rèn)為，類推是最基本也是最重要的法律方法。但是，通過上述兩種漏洞并不能夠完全填補(bǔ)所有的法律漏洞。但社會(huì)生活事實(shí)卻永遠(yuǎn)走在法律規(guī)定之前，所以立法者無法窮盡對(duì)未來的社會(huì)生活的調(diào)整，通過規(guī)定一定數(shù)量的一般條款，法典可以在形式上維持體系性的完整，借助于一般條款可以就新的法律事實(shí)和非典型法律事實(shí)發(fā)展判例法，從判例法中再提取新的抽象的法律規(guī)范并不斷將其補(bǔ)充到原有的法典中去，構(gòu)成了抽象的法典（法律規(guī)范）和具體判例之間的張力和循環(huán)。但此處存在如下問題，即哪些倫理標(biāo)準(zhǔn)可以享有法的拘束力。223。從法社會(huì)學(xué)角度出發(fā)，社會(huì)交往中的強(qiáng)制不斷促進(jìn)相應(yīng)的法的強(qiáng)制，這樣才可以保障社會(huì)互動(dòng)、交流，形成社會(huì)行為規(guī)范的可預(yù)見性，而可預(yù)見恰恰是法律規(guī)范為社會(huì)生活提供保障的基本價(jià)值。[30]當(dāng)法的強(qiáng)制和社會(huì)強(qiáng)制發(fā)生矛盾時(shí)，社會(huì)強(qiáng)制通常具有優(yōu)先性，這體現(xiàn)在立法者必須定期或不定期地將社會(huì)交往中的新的強(qiáng)制以規(guī)范的形式納入到法律框架中。德國民法典的立法者在起草德國民法典之時(shí)賦予了一般條款的援引功能很大的意義。就此賦予法官自由裁量很大的空間，而在如此大的法律部門內(nèi)這樣做是不曾有過的。但考慮到德國法官的良知，可以毫無疑慮地信賴其僅在該條款內(nèi)在的意義內(nèi)適用該條款。法官在援引一般條款作出判決時(shí)，必須詳盡考察該一般條款所涉及到的人群范圍的價(jià)值取向，例如在判斷拳擊運(yùn)動(dòng)與其可能造成的傷害是否違背善良風(fēng)俗的要求時(shí)，必須考察拳擊選手和觀眾兩個(gè)人群，根本就沒有觀看過拳擊運(yùn)動(dòng)的人群的主觀臆斷和法官的個(gè)人好惡不能構(gòu)成為其判案的基礎(chǔ)。法官必須把握始終處于變遷中的社會(huì)觀念，例如就同居問題是否違背善良風(fēng)俗，80年代的中國法官和21世紀(jì)的中國法官必然作出截然不同的價(jià)值評(píng)判。第二，援引其他領(lǐng)域的具體規(guī)范一般條款除了通常援引社會(huì)交往中的倫理規(guī)范之外，其還直接援引其他領(lǐng)域的具體規(guī)范，這包括法律之外的規(guī)范和其他法律領(lǐng)域的規(guī)范（包括憲法規(guī)范）。最典型的例子就是德國商法典第346條，依據(jù)該條，必須兼顧商事習(xí)慣。后者發(fā)生在如下情況：多個(gè)法律調(diào)整對(duì)象重合，相互可以援引對(duì)方的規(guī)范。第三，援引功能對(duì)適用一般條款的影響就此促在一個(gè)需要討論的問題，即（憲法規(guī)定的）基本權(quán)利、法律的基本原則以及法律之外的倫理價(jià)值在多大范圍內(nèi)可以影響一般條款的適用。一般條款援引法律的基本原則的功能旨在將抽象的法律原則轉(zhuǎn)換到具體的個(gè)案中，因此此種援引應(yīng)當(dāng)不受到限制。在援引其他法律部分的規(guī)范時(shí)，必須在該兩個(gè)法律部分之間存在內(nèi)在聯(lián)系。因此在法的安全價(jià)值和個(gè)案正義之間存在持久的張力。[32]”而法官確定具體情況下的法律關(guān)系的內(nèi)容必須享有法典規(guī)定的基礎(chǔ)。由于一般條款并沒有具體的內(nèi)涵，具體的社會(huì)生活事實(shí)決定一般條款的真正內(nèi)容，因此法官在追求個(gè)案正義的同時(shí)可以維護(hù)法律的穩(wěn)定性和體系性。從該角度出發(fā)，法典獲得了很強(qiáng)的適應(yīng)性，即法典可以長期地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求和法的觀念的轉(zhuǎn)變。(3) 授權(quán)功能依據(jù)現(xiàn)代法治國家理論，法官必須依法判案。德國法學(xué)家Hedemann將此種功能稱之為“一個(gè)空白立法授權(quán)”。必須指出的是，如何防范法官利用一般條款的授權(quán)功能為主觀臆斷的判決構(gòu)成了適用一般條款的一個(gè)重要問題，就此請(qǐng)容下文詳述。法官依據(jù)一般條款判案并非出于個(gè)人主觀意圖，從個(gè)案中推導(dǎo)出規(guī)范性制度是法官造法的基本途徑。例如，憑借德國民法典第2