【文章內(nèi)容簡介】 ，特別是法律的體系化、統(tǒng)一性和法律安全的價值目標(biāo)要求法官首先通過通過法典內(nèi)部的方法填補(bǔ)此種漏洞。第一，法律解釋所謂解釋就是對語言文本的分析和理解，而法律解釋是將抽象的法律規(guī)范適用到具體的法律事實過程中對法律規(guī)范的理解，法律解釋是成文法中最基本、也是最主要的法學(xué)方法。薩維尼所創(chuàng)造的四個基本法律解釋方法、即語法解釋方法、邏輯解釋方法、歷史解釋方法和體系解釋方法直至今天仍然是最基本和最重要的法典解釋方法。[22]對于填補(bǔ)法律漏洞而言，目的性擴(kuò)張和目的性縮減解釋具有十分重要的作用。目的性擴(kuò)張解釋的前提是存在“明顯法律漏洞”、即法律規(guī)范規(guī)定過于狹窄，雖盡力擴(kuò)張其文義仍無法覆蓋新的法律事實，但調(diào)整該新的法律事實卻符合法律規(guī)范的目的，因此通過擴(kuò)張法律規(guī)范的外延可以填補(bǔ)法律漏洞。[23]而當(dāng)存在“法律潛在漏洞”時，即法律規(guī)定過寬，不應(yīng)適用到其所調(diào)整的全部事實，則必須對其采取目的性限縮解釋(teleologische Reduktion)。法官在填補(bǔ)法律漏洞之前，首先必須確認(rèn)在法典中存在法律漏洞[24]。由于維系法律安全是法官的重要使命，因此如果能夠通過目的性擴(kuò)張或限縮解釋填補(bǔ)法律漏洞，則法官有義務(wù)通過此二種解釋的方法來填補(bǔ)此種漏洞，直接適用一般條款將嚴(yán)重?fù)p害法典的穩(wěn)定性和法律安全。須指出的是，法律解釋不能夠包括使用一般條款的功能，[25]其原因在于，解釋必須存在原有文義內(nèi)涵或外延的基礎(chǔ)，[26]而一般條款的功能超出了法律解釋所能達(dá)到的范圍，因此無法將法官依據(jù)一般條款推動法律發(fā)展的工作簡單歸結(jié)到法律解釋的范圍。第二，類推作為法典漏洞補(bǔ)缺的方法，類推有兩種：法律類推和法的類推，前者是指將某個具體法律規(guī)定適用到與該法律規(guī)定的事實構(gòu)成相似的其他法律事實上，該過程表現(xiàn)為從具體到具體，所以該種類推又稱之為“個別類推”；后者是指無法找到符合目的可以類推適用的具體法律規(guī)范，但從相關(guān)的一些條文中可以提煉出某個具體的法律原則，該原則可以適用到其他法律事實上，該過程表現(xiàn)為從具體到抽象再到具體，所以該種類推亦稱之為“整體類推”。[27]二者的主要區(qū)別在于：能否找到直接加以類推適用的法律規(guī)范。類推以反映了“同等案件必須同等判決”的公平原則的要求。此外，通過“舉輕明重”和“舉重明輕”的類推方法[28]亦可以填補(bǔ)法律漏洞乃至法的漏洞。類推是從體系上完善法典的穩(wěn)定，因此德國民法典立法者在起草該法典時推崇通過類推的方式來填補(bǔ)民法典的漏洞。德國法哲學(xué)家Kaufmann甚至認(rèn)為，類推是最基本也是最重要的法律方法。[29]的確，較之于其他法律漏洞填補(bǔ)方法，類推可以維系法典的體系和法律安全，并可以防止法官利用一般條款為恣意判決，維護(hù)法律權(quán)威。但是，通過上述兩種漏洞并不能夠完全填補(bǔ)所有的法律漏洞。任何目的性擴(kuò)張解釋和類推都建立在法典既有的體系內(nèi)填補(bǔ)漏洞的基礎(chǔ)上，法官在適用該兩種方法時不能立足于法典之外的倫理和習(xí)慣，就此立法者為法官處理無法通過上述兩種方法給出判決的新的事實準(zhǔn)備了另外一種方法：適用一般條款四．一般條款的功能法典為法的安全價值、法的透明性和體系化提供了保障，因此法典不能“朝令夕改”。但社會生活事實卻永遠(yuǎn)走在法律規(guī)定之前，所以立法者無法窮盡對未來的社會生活的調(diào)整，通過規(guī)定一定數(shù)量的一般條款，法典可以在形式上維持體系性的完整，借助于一般條款可以就新的法律事實和非典型法律事實發(fā)展判例法，從判例法中再提取新的抽象的法律規(guī)范并不斷將其補(bǔ)充到原有的法典中去，構(gòu)成了抽象的法典（法律規(guī)范）和具體判例之間的張力和循環(huán)。1．一般條款的具體功能（1）實現(xiàn)法的價值的援引功能第一，援引法律之外的倫理和價值規(guī)范由于一般條款極其抽象，通常并不包含任何可以確定的內(nèi)涵，因此必須援引法律之外的價值，通常為社會法律生活中的倫理價值。但此處存在如下問題，即哪些倫理標(biāo)準(zhǔn)可以享有法的拘束力。目的性價值取向(Zweckm228。223。igkeit)是判斷哪些倫理標(biāo)準(zhǔn)享有法的拘束力的具體尺度。從法社會學(xué)角度出發(fā)，社會交往中的強(qiáng)制不斷促進(jìn)相應(yīng)的法的強(qiáng)制，這樣才可以保障社會互動、交流，形成社會行為規(guī)范的可預(yù)見性，而可預(yù)見恰恰是法律規(guī)范為社會生活提供保障的基本價值。社會交往中的強(qiáng)制包括社會行為中的習(xí)慣力量、社會壓力、追求自身利益的社會活動參與人的目的性理性行為。[30]當(dāng)法的強(qiáng)制和社會強(qiáng)制發(fā)生矛盾時，社會強(qiáng)制通常具有優(yōu)先性，這體現(xiàn)在立法者必須定期或不定期地將社會交往中的新的強(qiáng)制以規(guī)范的形式納入到法律框架中。援引社會倫理規(guī)范的一般條款最典型的例子就是德國民法典第138條關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定和德國民法典第242條所規(guī)定的誠實信用原則。德國民法典的立法者在起草德國民法典之時賦予了一般條款的援引功能很大的意義。在德國民法典第138條（善良風(fēng)俗原則）說明中，立法者作了詳細(xì)的說明：“本條意味著具有意義的立法一步，雖然并非無所顧慮。就此賦予法官自由裁量很大的空間，而在如此大的法律部門內(nèi)這樣做是不曾有過的。并不排除錯誤行事的可能。但考慮到德國法官的良知，可以毫無疑慮地信賴其僅在該條款內(nèi)在的意義內(nèi)適用該條款。”[31]在吸收法律之外的倫理社會規(guī)范時，評判的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的、而不是法官個人的偏好。法官在援引一般條款作出判決時，必須詳盡考察該一般條款所涉及到的人群范圍的價值取向，例如在判斷拳擊運動與其可能造成的傷害是否違背善良風(fēng)俗的要求時，必須考察拳擊選手和觀眾兩個人群，根本就沒有觀看過拳擊運動的人群的主觀臆斷和法官的個人好惡不能構(gòu)成為其判案的基礎(chǔ)?！袄硇匀?reasoning person)”的標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下可以給法官提供一個具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)。法官必須把握始終處于變遷中的社會觀念，例如就同居問題是否違背善良風(fēng)俗，80年代的中國法官和21世紀(jì)的中國法官必然作出截然不同的價值評判。因此，價值填補(bǔ)是一個認(rèn)知的過程，而不是簡單的規(guī)范性評價。第二，援引其他領(lǐng)域的具體規(guī)范一般條款除了通常援引社會交往中的倫理規(guī)范之外，其還直接援引其他領(lǐng)域的具體規(guī)范，這包括法律之外的規(guī)范和其他法律領(lǐng)域的規(guī)范（包括憲法規(guī)范）。前者適用于如下情況：在法律之外的規(guī)范體系中存在一個可加以適用的規(guī)范，如競爭規(guī)則、行業(yè)道德等，而該規(guī)范可能與同時適用的法律規(guī)范產(chǎn)生沖突。最典型的例子就是德國商法典第346條，依據(jù)該條，必須兼顧商事習(xí)慣。在很多情況下，商事習(xí)慣能夠起到限制法律條款適用的功能。后者發(fā)生在如下情況：多個法律調(diào)整對象重合，相互可以援引對方的規(guī)范。例如，合同法和反不正當(dāng)競爭法之間存在內(nèi)在聯(lián)系，判斷合同是否違反善良風(fēng)俗原則可以參造反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。第三，援引功能對適用一般條款的影響就此促在一個需要討論的問題，即（憲法規(guī)定的）基本權(quán)利、法律的基本原則以及法律之外的倫理價值在多大范圍內(nèi)可以影響一般條款的適用。由于在憲法和民法之間存在法律規(guī)范層次上的內(nèi)在聯(lián)系，所以通過一般條款的援引功能，法官在判決時可以依據(jù)憲法中所規(guī)定的基本權(quán)利來填補(bǔ)一般條款中的價值漏洞，但考慮到憲法的基本價值在于規(guī)定人民和國家之間的關(guān)系、而不是人與人之間的關(guān)系，所以憲法基本權(quán)利之于民法的具體判決應(yīng)當(dāng)是間接的。一般條款援引法律的基本原則的功能旨在將抽象的法律原則轉(zhuǎn)換到具體的個案中，因此此種援引應(yīng)當(dāng)不受到限制。比較棘手的是關(guān)于法律之外的倫理價值，由于確認(rèn)此種法律規(guī)定之外的倫理價值本身要依據(jù)個案分析，所以其對適用一般條款的影響也是沒有限制的。在援引其他法律部分的規(guī)范時，必須在該兩個法律部分之間存在內(nèi)在聯(lián)系。(2)實現(xiàn)個案正義的彈性功能法典的首先價值在于提供法律安全及其可預(yù)見性。因此在法的安全價值和個案正義之間存在持久的張力。德國民法典的立法者對此有清醒地認(rèn)識，“無論法律還是交易規(guī)則都無法詳盡規(guī)定債之關(guān)系的范圍和內(nèi)容；只能夠在具體情況下才可以完整地獲知履行義務(wù)的內(nèi)容。[32]”而法官確定具體情況下的法律關(guān)系的內(nèi)容必須享有法典規(guī)定的基礎(chǔ)。一般條款可以很好地化解此種張力。由于一般條款并沒有具體的內(nèi)涵，具體的社會生活事實決定一般條款的真正內(nèi)容，因此法官在追求個案正義的同時可以維護(hù)法律的穩(wěn)定性和體系性。一般條款的彈性功能實際上溝通了抽象的法律規(guī)定和紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活。從該角度出發(fā)，法典獲得了很強(qiáng)的適應(yīng)性，即法典可以長期地適應(yīng)現(xiàn)實需求和法的觀念的轉(zhuǎn)變。不僅如此，法典化另外一個難題、即法典如何具有前瞻性也獲得很好的解決。(3) 授權(quán)功能依據(jù)現(xiàn)代法治國家理論，法官必須依法判案。由于在適用一般條款時必須進(jìn)行價值填補(bǔ)的工作，所以其適用范圍具有很大的彈性，因此法官憑借一般條款獲得通過判例法依據(jù)社會生活推動法律發(fā)展的權(quán)能。德國法學(xué)家Hedemann將此種功能稱之為“一個空白立法授權(quán)”。[33]一般條款的此種授權(quán)功能也使得立法者和法官的角色發(fā)生變動：如上文關(guān)于產(chǎn)生一般條款的原因中所指出，立法者主觀上回避立法任務(wù)將法官推到創(chuàng)造法律規(guī)范的前臺，在成文法的框架內(nèi)提高法官的地位和創(chuàng)建判例法都獲得很大的空間。必須指出的是，如何防范法官利用一般條款的授權(quán)功能為主觀臆斷的判決構(gòu)成了適用一般條款的一個重要問題，就此請容下文詳述。（4）制度創(chuàng)新功能從上述一般條款的諸功能中衍生出一般條款的制度創(chuàng)新功能。法官依據(jù)一般條款判案并非出于個人主觀意圖，從個案中推導(dǎo)出規(guī)范性制度是法官造法的基本途徑?？v觀德國民法上制度的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)，可以確定，適用一般條款構(gòu)成此種造法的成文法基礎(chǔ)。例如，憑借德國民法典第242條中的誠實信用原則或其法理，德國法學(xué)家相繼創(chuàng)造了締約過失（culpa in contrahendo）、交易基礎(chǔ)喪失（Wegfall der Gesch228。fts