【正文】 等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。而對于商品房預(yù)售合同，由于其標的是我國嚴格管理的房地產(chǎn)，為了嚴格管理和規(guī)范我國的房地產(chǎn)市場，國家公權(quán)力因素便介入了本來屬于私人間意思自治領(lǐng)域的商品房預(yù)售合同，故其生效條件除了要滿足《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定外，還要滿足《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》等法律、法規(guī)對其的強制性規(guī)定。（1）預(yù)售方應(yīng)當具備的條件。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人訂立了商品房預(yù)售合同，則該合同為無效合同。只有這樣，預(yù)售方才能建造房屋，并與預(yù)購方訂立商品房預(yù)售合同。但是，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認定合同有效；（《解答》第25條）③預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的條件下，才能進行開工建設(shè)商品房。另外，預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；④預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。預(yù)售方必須向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。預(yù)售方?jīng)]有商品房預(yù)售許可證明而與他人訂立的商品房預(yù)售合同，屬于無效合同。（《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題解釋》（以下稱《解釋》）第2條）（2）預(yù)購方應(yīng)當具備的條件。雙方當事人簽訂商品房預(yù)售合同的意思表示必須真實。意思表示真實是法律行為生效的必要條件。商品房預(yù)售合同內(nèi)容和形式的合法性。預(yù)售方必須對預(yù)售合同所載內(nèi)容的真實性承擔法律責任，預(yù)購方不得利用購買商品房來轉(zhuǎn)移非法財產(chǎn)、牟取暴利等。商品房預(yù)售合同的形式合法是指預(yù)售合同必須采取書面形式。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。預(yù)售人應(yīng)當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。由此可以得知：商品房認購協(xié)議的簽訂只要符合《中華人民共和國合同法》關(guān)于合同生效的相關(guān)規(guī)定即告成立并生效，我國其他法律、法規(guī)對其的簽訂及生效并無強制性規(guī)定；而商品房預(yù)售合同則需要同時滿足《中華人民共和國合同法》和《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》及《城市商品房預(yù)售管理辦法》關(guān)于合同生效的相關(guān)規(guī)定才能生效。在商品房預(yù)售過程中，預(yù)售人與預(yù)購人不管是簽訂商品房認購協(xié)議還是簽訂商品房預(yù)售合同，一般在合同簽訂之時都要求預(yù)購方交付一定數(shù)量的定金。從這三種觀點我們可以看出，爭議的焦點是這兩個合同中定金的性質(zhì)問題。定金按其性質(zhì)可分為：成約定金、立約定金、證約定金、違約定金、解約定金五種。立約定金：是指以交付定金作為將來訂立合約的保證，若一方拒絕訂立主合同，則適用定金罰則。違約定金：指作為履行合同擔保的定金，即交付定金的一方不履行合同約定的，另一方可以沒收定金，收受定金的一方不履行合同義務(wù)雙倍返還定金。參照以上關(guān)于定金種類的劃分，針對上述三種觀點，筆者贊成第三種觀點，即兩種合同中的定金的法律性質(zhì)并不相同。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第115條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。不過，由于商品房認購協(xié)議中定金的主要作用僅是保證正式商品房買賣合同的簽訂，對其他條款的約定只是意向性的，雙方還需進行繼續(xù)談判、磋商，因此，商品房認購協(xié)議簽訂的雙方若僅是不履行協(xié)議規(guī)定的其他義務(wù)，而未導致正式的商品房預(yù)售或買賣合同無法簽訂，則不適用定金罰則。因此，它與商品房認購協(xié)議中的立約定金有著很大的區(qū)別。合同在訂立和履行過程中，一般會產(chǎn)生兩種民事法律責任：一種是締約過失責任，一種是違約責任。（一） 締約過失責任與違約責任締約過失責任是指在締約過程中締約一方或雙方因過錯違反了基于誠實信用原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)而給相對方合理信賴利益造成損失所應(yīng)承擔的民事責任。②締約當事人對合同的不能成立存在過錯，包括故意和過失。先契約義務(wù)是雙方當事人在合同關(guān)系尚未最終確立前基于誠實信用原則而負有相互通知、告知、協(xié)作、誠實、保密的義務(wù)。信賴利益是指締約當事人因信賴其與對方簽訂合同的有效成立而產(chǎn)生的利益。它有以下主要特征：①違約責任產(chǎn)生于合同成立并生效后。③違約責任具有可約定性。締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)，而違約責任則只能產(chǎn)生于已成立并生效的合同。締約過失責任是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系，并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴利益。（3）責任的性質(zhì)不同。締約過失責任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，締結(jié)過程包括：①因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段；②合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效；③合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷。（5）歸責原則不同。 （6）責任形式不同?！本喖s過失責任的責任形式只能是損害賠償。締約過失責任賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應(yīng)得到的機會。違約責任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。（二） 商品房認購協(xié)議在訂立和履行中產(chǎn)生的民事法律責任商品房認購協(xié)議作為依據(jù)平等自愿原則合法訂立的合同，是一個獨立有效的合同，當然適用我國合同法的一般規(guī)定，對締約過失責任和違約責任兩種民事責任形式的適用也不例外。締約過失責任的適用商品房認購協(xié)議作為商品房預(yù)售或買賣合同（本合同）的預(yù)約合同，其本身的締結(jié)就是后者的磋商過程，如果承認商品房認購協(xié)議可以適用締約過失責任，對于作為本合同的商品房預(yù)售或買賣合同而言，承擔締約過失責任的時間將大大提前，這意味著，為簽訂商品房預(yù)售或買賣合同（本合同）目的而進行磋商簽訂商品房認購協(xié)議（預(yù)約合同）之前的初步接觸或協(xié)商也將受到締約過失責任的約束，如果締約當事人在初步接觸或協(xié)商后，因一方的過錯而沒能繼續(xù)協(xié)商簽訂預(yù)約合同的，即構(gòu)成違反先合同義務(wù)，從而產(chǎn)生締約過失責任，須注意的是，該締約過失責任為雙重責任，即預(yù)約合同與本合同共同的締約過失責任。然而，商品房認購協(xié)議畢竟是一個獨立的合同，雖然性質(zhì)上它是預(yù)約合同，經(jīng)締約雙方當事人意思表示一致即告成立并生效而不受其它效力因素的影響，但是，這并不能排除為達成該預(yù)約合同而付出的努力，只要這種努力使其中一方產(chǎn)生了信賴利益，締約過失責任就有適用的余地，只不過適用時要更加嚴格，必須有現(xiàn)實的信賴利益損失且對方主觀上存在故意，損失賠償?shù)姆秶矐?yīng)限制于直接損失范圍內(nèi)。在違約責任的構(gòu)成、歸責