【正文】 很難操作，如何判斷哪一個價款支付在先？如果是轉(zhuǎn)賬還好辦一點，支付現(xiàn)金就很難講了，無法取證。這個說法從權(quán)利義務(wù)對等性上來講，還是有道理的。畢竟通過銀行轉(zhuǎn)賬，時間還是能查得到的。關(guān)鍵是第三個標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為是有比較大的問題的。首先，以成立時間在先來要求獲得保護(hù)，不符合債權(quán)平等原則。以合同成立在先就應(yīng)該權(quán)利在先，那就意味著普通債權(quán)也享有對抗第三人的效力，也具有排他的效力。這個就值得商榷了。第二，從《合同法》原理來看，成立不等于生效，也不等于當(dāng)然受到保護(hù)。比如條件可能需要很長時間才成就，合同才生效；另外的有可能成立晚一點，但是生效時間早，這時應(yīng)當(dāng)以哪一個為標(biāo)準(zhǔn)？第三，從市場機(jī)制來看，在市場競爭的情況下，允許不同的買受人出價，其實是符合競爭原則和效率原則的。如果我們保護(hù)這個合同，把物移轉(zhuǎn)給他，這就意味著能夠使他更有效率地利用這個物，這是符合效率原則的。第四，我認(rèn)為，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致虛構(gòu)合同。因此我覺得，這個第三個規(guī)則毫無必要。(三)船舶、航空器等特殊動產(chǎn)物權(quán)變動所謂特殊動產(chǎn)，主要指船舶、航空器、機(jī)動車這三類，當(dāng)然也不限于這三類。特殊動產(chǎn)的特殊性就在于，其在交易中因?qū)嵭械怯泴怪髁x，因而，在公示方法上必然與一般的動產(chǎn)公示方法存在不同。然而，交付和登記究竟產(chǎn)生何種效力？對此，我國《物權(quán)法》并沒有予以明確，學(xué)界對此形成了三種不同的看法：一是合同生效說。三是登記說。無論買受人是否支付了價金，以及支付價金的多少，都不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動。此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為僅僅發(fā)生合同法上的爭議，而沒有發(fā)生物權(quán)法上的爭議。從公示的角度而言，合同顯然不具有任何公開性，因此，也不能產(chǎn)生公示的效力。既然交付并非特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一方式，因此，不能簡單地認(rèn)為，交付就是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。其實，生效要件與對抗要件的區(qū)別，只有從兩種不同的物權(quán)變動模式的角度觀察才有現(xiàn)實意義?！笨梢姡诓粍赢a(chǎn)的一物數(shù)賣中，如果一個買受人已經(jīng)辦理了登記，則其確定地取得不動產(chǎn)所有權(quán)。但是，如果僅僅考察特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，則兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的。因為法律允許以登記作為物權(quán)變動的要件，從而使得交付的公信力減弱?！边@就意味著，不能將其作為一般動產(chǎn)而適用一般的交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則，也不能將交付作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。《買賣合同司法解釋》第10條規(guī)定：出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持”。第10條確立交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，該規(guī)則顯然降低了登記的公信力，而且，從其社會效果來看，不利于鼓勵當(dāng)事人辦理登記，也不利于行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)對于特殊動產(chǎn)的管理。這主要是因為登記的公信力要明顯高于占有的公信力，因為登記是由國家機(jī)構(gòu)作為獨立的第三者，通過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理手段而將登記的事項予以記載并對外公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且因為登記機(jī)關(guān)要進(jìn)行必要的審查，登記的內(nèi)容具有真實性和可靠性。如果認(rèn)為在特殊動產(chǎn)的一物數(shù)賣中，交付的效力可以優(yōu)先于登記，則已經(jīng)取得占有的當(dāng)事人往往不會去辦理登記，因為即便其他買受人辦理了登記，也無法對抗其權(quán)利。當(dāng)然，我們所說的登記優(yōu)先于交付規(guī)則應(yīng)當(dāng)僅僅適用于善意的登記權(quán)利人，因為依據(jù)法律不保護(hù)惡意原則，惡意的登記權(quán)利人不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。采該規(guī)則除了上述原因之外，還有如下幾點理由：第一，有利于解決特殊動產(chǎn)物權(quán)變動糾紛，確定其物權(quán)歸屬。然而，交付較之登記具有天然的缺陷，其無法準(zhǔn)確地判斷實際所有權(quán)。二是交付所表征的權(quán)利不具有完整性和清晰性。三是交付因方式的多樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法實現(xiàn)公示的效果），也無法進(jìn)行準(zhǔn)確的查詢。所以，確立了交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，仍然無法解決一物數(shù)賣的糾紛。第二，有利于維護(hù)交易安全，保護(hù)善意買受人。而善意買受人的保護(hù)首先取決于財產(chǎn)權(quán)利的明晰。畢竟，登記的權(quán)利記載明確，而且因為是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理登記，其不僅在必要的時候要進(jìn)行實質(zhì)審查而且要對登記錯誤承擔(dān)賠償責(zé)任，因而登記具有較強(qiáng)的公信力。第三，有利于提高交易效率。一方面，特殊動產(chǎn)作為交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運行，會多次發(fā)生占有主體的變更。而登記因為是在國家公權(quán)主體機(jī)關(guān)進(jìn)行的，其具有較強(qiáng)的公信力，有助于明確權(quán)屬，避免爭議的發(fā)生。通過法律行為取得船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)或者船舶用益權(quán)的人，為了其利益，船舶登記簿的內(nèi)容被視為正確，但對登記正確性的異議也被登記簿登記的或者受讓人明知登記非為正確的除外。另一方面，特殊動產(chǎn)物權(quán)變動僅以交付為標(biāo)準(zhǔn)，也會導(dǎo)致交易成本的增加。因此，交易相對人無法從占有中判斷真正的權(quán)利人，其要充分掌握標(biāo)的物之上的權(quán)屬狀況就必須進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查或查詢，也要為此付出高昂的費用。第四，有利于防止欺詐行為。從立法的價值取向而言，應(yīng)當(dāng)盡可能地減少一物數(shù)賣的發(fā)生。如此一來，將會使占有人更容易進(jìn)行一物數(shù)賣，其結(jié)果不是減少而是刺激了一物數(shù)賣。所以，就特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動而言，原則上應(yīng)當(dāng)采取善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于已經(jīng)占有標(biāo)的物的買受人的規(guī)則。這里，我想談一下對登記對抗模式的具體理解，然后結(jié)合《買賣合同司法解釋》談一點我的看法。如果一旦辦了登記，毫無疑問自然發(fā)生物權(quán)變動的效力；如果不辦登記法律也不干預(yù)。因為登記要件模式中，辦理登記是當(dāng)事人的一項法定義務(wù)。為什么對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)，法律沒有強(qiáng)行規(guī)定辦理登記？主要原因就是這些特殊動產(chǎn)流動性太大，甚至在不同國家之間流動，辦理登記很難，不知道在哪個國家來辦，費用太高，查詢也很困難。不像其他動產(chǎn)可以被其他人占有，這種動產(chǎn)難以被別人輕易占有，通常都是被權(quán)利人牢牢占有著。所以一般不會發(fā)生太大的爭議。第二個點，我個人理解，在登記對抗情況下，標(biāo)的物如果需要交付的，也還要實際交付。即使是在登記對抗模式下，也有一個交付的問題。這個對抗性我的理解主要是兩個方面，一是登記對抗的情況下沒有辦登記，受讓人因為交付取得的物權(quán)也是一種物權(quán)，但是這種物權(quán)它的效力是比較低的，我把它稱為有限的物權(quán)。它的效力主要體現(xiàn)在兩個方面，第一個它可以對抗轉(zhuǎn)讓人，因為登記對抗的效力主要發(fā)生在當(dāng)事人之間。一旦交付之后按照登記對抗主義，我取得的這個物權(quán)也是一種物權(quán)。這個物我已經(jīng)對它享有物權(quán)，不是一個債權(quán)了。如果買受人是惡意的，那么仍然可以對抗。我們現(xiàn)在重點就要討論，在登記對抗模式下，要發(fā)生物權(quán)變動也得交付。一個人交付了，另外一個沒交付但是辦了登記，已經(jīng)把所有權(quán)過戶給他了，這時法律上就遇到一個難題，就是究竟應(yīng)該保護(hù)登記的權(quán)利人，還是應(yīng)當(dāng)保護(hù)交付后占有的權(quán)利人？哪一個應(yīng)當(dāng)優(yōu)先獲得保護(hù)？我認(rèn)為，在登記對抗的模式下，已經(jīng)通過交付取得物權(quán)的權(quán)利人不能對抗善意的登記權(quán)利人，所以從這個意義上理解，登記仍然優(yōu)先于交付。合同因違約而解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用，這也是一直有爭議的問題?！逗贤ā芬恢眻猿忠粋€原則，就是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違約金條款不得被宣告為無效，除非宣告整個合同無效。問題是在合同被解除的情況下，即合同因當(dāng)事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同已經(jīng)不存在了，違約金條款還是否有效？這是一直有爭議的問題。我認(rèn)為這個考慮是有一定作用的，即把違約金當(dāng)作一種責(zé)任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責(zé)任，不因合同的解除影響責(zé)任的承擔(dān)。但是我個人的看法是，還是應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的單方解除和雙方解除來分別考慮。另一方在行使解除權(quán)時，當(dāng)然可以同時追究對方的違約金責(zé)任，這時違約金作為一種當(dāng)事人事先的約定當(dāng)然發(fā)生了效力，因為當(dāng)事人已經(jīng)違約了。問題就是在雙方合意解除的情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認(rèn)違約金條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了。因為在合意解除的情況下，盡管有一方違約了，雙方要重新達(dá)成一個合同來取代以前的的合同。在這個安排里面，如果沒有繼續(xù)保留違約金條款，這時繼續(xù)說違約金條款有效，我覺得可能是有問題的。有人說，違約金條款是不是具有獨立性？我認(rèn)為違約金條款和仲裁條款還是不同的。原來合同既然已經(jīng)通過合意解除，達(dá)成了一個新的合同來代替它，這個時候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。（五）關(guān)于違約金的調(diào)整。按照《合同法》第114條的規(guī)定，法院可以在違約金過高或過低時來調(diào)整。本來，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)私法自治，要求補(bǔ)救的權(quán)利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意要求違約方承擔(dān)過重的責(zé)任。對方當(dāng)事人只愿讓他承擔(dān)那么點責(zé)任，但非要說承擔(dān)少了要他多承擔(dān)一點，是否有這個必要？是不是干預(yù)得太多了？有人認(rèn)為，在我國，當(dāng)事人還不知道怎么訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同，所以給法院一點干預(yù)權(quán)，對維護(hù)公平正義有好處。因為法院調(diào)到多少才算合適，這個也很難把握。比如那個飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就約定似乎太高。違約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違約金的性質(zhì)。這個標(biāo)準(zhǔn)我覺得有一定的道理，問題主要在于，調(diào)整違約金是不是必須一方提出請求？還是法院的職權(quán)行為？這個問題確實也有爭議。但是我們國家該如何來理解？我個人認(rèn)為在《合同法》制定的時候，就是怕引起爭議，所以《合同法》第114條第2款特別增加了“經(jīng)當(dāng)事人請求”幾個字。愿意調(diào)整就請求，不愿意調(diào)整就是自己處分了自己的利益，法律完全沒有必要干預(yù)。因為在審判實踐中，法官感到很麻煩的問題往往在于，一個合同糾紛，一開始都是一方說另一方違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。所以要求當(dāng)事人在提交答辯狀的時候就提出這個請求確實很難。比如法官可以對當(dāng)事人解釋，這個案件你差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該考慮考慮是不是要調(diào)整了。按照《買賣合同司法解釋》第27條的規(guī)定，如果認(rèn)為法院認(rèn)為有必要釋明的，應(yīng)當(dāng)對主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。肯定要承擔(dān)責(zé)任了，就要考慮是否要調(diào)整，所以應(yīng)當(dāng)提出請求了。這個問題沒有寫出來，而我認(rèn)為這個恰恰是問題的關(guān)鍵。如果釋明之后當(dāng)事人在一段時間內(nèi)不再提了，意味著你已經(jīng)處分了你的權(quán)利，法院就不考慮了。更重要的是沒有把釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當(dāng)事人來請求。（六）關(guān)于預(yù)約的問題。由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，因此在實踐中，預(yù)約究竟是一種合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。但在一周后，甲因資金困難而拒絕簽約。該案的關(guān)鍵就在于雙方簽訂的備忘錄是否屬于預(yù)約？如果構(gòu)成預(yù)約，那么該預(yù)約應(yīng)是正式的合同，還僅僅是個草案？也存在著爭議?！痹摋l款承認(rèn)了預(yù)約的效力，即在締約過程中，如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成了預(yù)約合同，那么一方當(dāng)事人未按約定訂立合同的行為就構(gòu)成對預(yù)約的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。而在違反預(yù)約的情況下，由于雙方已經(jīng)達(dá)成了有效的合同，因此其責(zé)任范圍有所不同。此種責(zé)任形式顯然是締約過失責(zé)任所不能包括的。既然當(dāng)事人已經(jīng)就未來訂立合同達(dá)成了合意，就表明其不再處于締約階段，而是已經(jīng)形成了正式的合同關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，可以說是法律上第一次正式承認(rèn)了預(yù)約合同，這不僅豐富了合同形式，而且，對于統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決具有重要意義。所謂訂約意向，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫洠谄渲幸?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作。正是因為這一原因，二者很容易混淆。而訂約意向并非訂約的合意，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。我認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為訂約意向，但未必所有訂約意向都是預(yù)約，只有那些具備了預(yù)約條件的訂約意向才能被認(rèn)定為是預(yù)約。具體來說，判斷一項訂約意向是否構(gòu)成預(yù)約，應(yīng)依循以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：第一，是否具有訂立本約的意圖。所以，預(yù)約只是向本約的過渡階段。由于訂約意向只是表明當(dāng)事人有愿意繼續(xù)磋商的意圖，且不能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實現(xiàn)。例如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。在實踐中，如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。即判斷訂約意向中所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠實信用談判的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)？與意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的確定性。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約的條款，因此，當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后，就負(fù)有簽訂本約的義務(wù)。第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。這是因為，預(yù)約在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約中不能確定訂立本約義務(wù)的具體履行期限，則實質(zhì)上對當(dāng)事人沒有拘束力，預(yù)約的有效性也就無從談起。換言之，訂約意向的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難對當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。但如果當(dāng)事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約。在預(yù)約合同中，當(dāng)事人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且愿意受該意思表示的拘束。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作或交易意愿的文件，也就是說，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有依據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。如果當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約。因為交付定金就意味著，交付定金的一方要通過定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約的意思。在預(yù)約的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。因為訂約意向中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并因聲明人撤銷聲明而給他人造成了信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在違反預(yù)約合同的情況下，一方