【正文】 出現(xiàn)了問題，為什么會出現(xiàn)問題呢？因為協(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務人沒有還款，債權人銀行就要實現(xiàn)質押權，實現(xiàn)質押權時，由于用于質押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導致他的質押權實際上就只有1000多萬，債權銀行就訴到法院，把債務人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對債務人的債務承擔連帶保證責任，他認為這是一種擔保，鑒定證書約定的義務就是擔保的義務，為什么？因為有保證的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔一個連帶保證責任，因為你沒有約定保證方式，就應該是連帶責任的形式。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔的是什么責任，到底是否應該承擔這個責任，承擔的是什么責任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進行解釋，可以作兩種理解，一種是擔保法上的保證，承擔擔保責任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實的存續(xù)和發(fā)生，如果實現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實際上是不去承擔法律責任的，不去提供擔保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應該說，實際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負責監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現(xiàn)質押權時，為什么沒有全額實現(xiàn)，這個過錯是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責任違約而導致的？我們查了一下，在質押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實，為什么沒有流出的事實卻沒有全額實現(xiàn)質押權，實際上在當時他實現(xiàn)質押權時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達到了7000萬，但之所以實現(xiàn)了質押權沒有達到這個市值，就是因為我剛才講的事實，就是當時在設定質押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。后來認為，證券公司一不需要承擔擔保責任，二監(jiān)管的義務盡到了，也沒有過錯。這個案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運用文義解釋和目的解釋的方法來界定責任的性質和責任的范圍的問題。委托理財?shù)暮贤m紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團。天耀擔心君太還不了，所以要找一個擔保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團和擔保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應手續(xù)向貸款方出借款項，但借款和貸款寫反了，應該是“貸款方向借款方出借款項”，并要求保證方提供保證儀式達成協(xié)議如下。之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實際上的借款人君太集團三方簽訂了委托貸款合同。之后由于君太集團沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進去，要求君太集團和五洲承擔連帶清償責任，認為五洲就是為本案的委托貸款提供擔保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔保，我是為天耀公司和君太集團之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務承擔擔保責任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認為訴訟主體列得不對。這個訴訟主體沒有問題。五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關于實體的抗辯，我們可否支持？這關鍵取決于我們能不能認定他是對本案的委托貸款提供擔保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。（三）合同成立的地點關于合同成立的地點，在司法實務中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點。一是當事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認為按照當事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。二是采取書面的形式，但當事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認定北京是簽約地還是認定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。關于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當事人可能會作特殊的約定。（四）格式條款的效力格式條款屬于內容的一部分，但這個格式條款很特殊，實際上一方當事人預先擬訂的，并且是不與對方協(xié)商，用于重復使用的條款，所以有預先先決性，不平等性，非協(xié)商性?！逗贤ā?9條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責任的條款，按照對方的要求，對該條款說明?！逗贤ā匪痉ń忉尪?條就規(guī)定，；；；（一要包括條款的內容，二要包括條款）。第二個問題，關于格式條款效力的問題。另外一種情形就是無效，法院和仲裁機構可以主動去確認它無效，這種無效情形《合同法》第40條進行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應當免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的該條款無效。三、合同未生效的理解與適用合同生效和未生效的是相對立的概念，一定要區(qū)分為生效和無效這兩個概念，未生效是說合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。這是兩者最根本的區(qū)別。這是在《合同法》44條第一款進行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。盡管國家要對合同的效力進行價值判斷，但我們也說了，《合同法》是一個私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國人大及其常委會制定的法，行政法規(guī)是國務院制定并頒發(fā)的。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項：一是批準，二是登記。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經過批準，它規(guī)定了批準登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因為像批準這個事項，批準內容可能有很多，對于相關的主體從事某種特殊的營業(yè)業(yè)務的批準，特殊的經營制的批準，比如說金融機構為什么可以存放款，因為它有人總行頒發(fā)的《金融業(yè)務許可資質》，對于證券機構為什么可以從事證券經濟業(yè)務呢？因為有證監(jiān)會頒發(fā)的經營資質，如果沒有其他的主體一概不能從事這個業(yè)務。但這個影響合同效力，不是說合同未生效，是合同干脆就無效。如果說，自始至終就是沒有資質，肯定是要否定無效的，這個否定無效不是未生效，而是干脆無效。另外一種情形，關于履行行為的批準，你要履行合同義務，能不能履行下去，這個要履行的行為需要進行批準，如果批準不下來，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達不到了，屬于法定解除的情形，合同應該解除掉，不會影響合同的效力，合同還是有效成立的。通過分析，并不是說只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說必須批準的，一定會影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無效的要件，也可能是解除了一個要件，也可能是生效要件，不能一概而論?！逗贤ā返?4條第二款的定，實際上是一個強行法的規(guī)定，就意味著，當事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。它的法律規(guī)范的來源是國辦發(fā)明電【1994】12號《關于加強國有企業(yè)產權交易管理的通知》，這個通知規(guī)定，地方管理的國有企業(yè)產權交易要經地、級、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國務院有關部門的同意，屬中央投資部分的產權收入歸中央，中央管理的國有企業(yè)產權轉讓由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)產權轉讓報國務院審批。這個法律規(guī)范的依據(jù)來源是2001年6月6日頒布實施的【2001】22號《國務院關于減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，這個暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實施后，上市公司國有股協(xié)議轉讓包括非發(fā)起人國有股協(xié)議轉讓由財政部審核。在2007年國資委和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)了一個文，文中說，對國有上市公司股權的轉讓，我們國家將來會根據(jù)管理的水平逐漸提高和經濟發(fā)展水平的提高，把審批權逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國有資產管理部門所有。在司法實務中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時候我們能不能認為合同已經生效了？我舉一個案例給大家說一下。在這個過程中，忠縣鹽場和索特集團就簽訂了兼并協(xié)議，進行的是吸收式的兼并。由于忠縣鹽場沒有還款，債權銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔連帶清償責任。索特集團不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。兼并協(xié)議沒有生效，當然不應該成為債務主體。再有，是否經過了法定的批準程序，這些事實原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時就給發(fā)回了。我們在第二次審理時，二審的爭議焦點仍然是兼并協(xié)議是否生效。但有另外的事實，索特集團基本上把忠縣鹽場所有的財產都接手過去，忠縣鹽場主要的人員也到索特集團任職，職工的勞動關系也轉到了索特集團。合同已經生效了，索特集團把忠縣鹽場主要的償債資產都拿過去了，雖然兩個名為兩個實體，一個是忠縣鹽場，一個是索特集團，但實際上為同一責任主體，因為是吸收式的兼并，忠縣鹽場由于兼并行為而導致他無力償債的情形下，兩者承擔連帶責任，應該是符合法理的。但反過來，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準，能否說當時的實際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當事人的一些意思自治，所以我們總的原則應該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經批準或者登記才能生效的生效成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或未申請登記的屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的其它違背誠實信用原則的行為。在把握上要注意幾點： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。為什么是相對人的請求呢？民事訴訟有一個基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當事人的訴訟范圍，因為是私權自由處分的一個行為。第三，判決相對人自己去辦。為什么這里判相對人去辦呢？因為轉讓方本來不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強制執(zhí)行秩序。所以判定相對人自己去辦。第四，辦理有關手續(xù)。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實施之前，根據(jù)新法要認定合同無效，但根據(jù)舊法要認定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。第5項規(guī)定的是說違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這個法律指的是狹義上的法。效力性的強制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。比較典型的案例，大家可能聽說過，關于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導致合同無效的情形。在1996年時簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬元人民幣，結果超過《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。在司法實務中，由于規(guī)定了效力性的強制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個爭議的熱點：怎么區(qū)分什么是管理性的強制性規(guī)定，什么是效力性的強制性規(guī)定。當然，關于這個問題，現(xiàn)在也有學者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學者認為不必然。從司法實務來看，有一些強制性的規(guī)定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關系到社會公共利益，所以應該認定無效。作為債務企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機構協(xié)商，簽一個新的借款合同，實際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領域，法無禁止即允許。盡管肯定主合同的效力，但對于擔保合同來講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔保人是一個人的話，我們認為新債的擔保人不能因為借新還舊的事實而免予責?！稉?