【正文】 問題，它無法使立法者參考其他國家或者地區(qū)的立法內(nèi)容，無法對現(xiàn)有的市場行為進行預測；有了商品房、有了預售，中國的房地產(chǎn)訴訟就永遠沒有消亡；可以說“預售不廢，國難不已”?！踞屃x】中國的預售制度由來已久，目前由94年《城市房地產(chǎn)管理法》和95年建設部《城市商品房預售管理辦法》兩個規(guī)范性文件進行調(diào)整，但是兩個文件對這項人類歷史上最復雜的行為的描述加起來總共只有17條，如果除去重復和無用的內(nèi)容，則僅13條1100字，可謂大道至簡。對于消費者來說，如果想利用開發(fā)商沒有取得預售許可證這一點來進行訴訟，我勸你還是要快點行動，否則磨磨蹭蹭的等下去，等對方有了許可證后再訴訟，一切都晚了；因為《預售許可證》相對于《土地使用權證》、《房屋所有權證》來說，其取得的成本比較低，而且是低多了。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任。本來《合同法》第十五條已經(jīng)規(guī)定了廣告內(nèi)容可以作為要約或者要約邀請，如果作為要約的話，其內(nèi)容應當作為合同內(nèi)容兌現(xiàn)，否則將承擔違約責任?！边@一條看起來是保護了消費者，但實際上它的潛臺詞是說：“如果廣告不寫入合同，那么廣告就不做為合同的一部分，開發(fā)商就不需要就廣告內(nèi)容承擔責任”，所以我想全體開發(fā)商都應當感謝《商品房銷售管理辦法》第十五條的制定者，這是一種大智慧，一種將非法行為寫成合法行為的大智慧，我們普通人連這種膽量都沒有，而建設部的大師們不僅敢于將非法寫成合法，而且寫到讓普通人看不出來的水平，難道這不是一種大智慧嗎？幸運的是，起草《合同法》的學者們沒有象建設部的官員這么寫，否則全世界都會嘲笑中國法律人的弱智；更幸運的是，法官們的良知在他們制定司法解釋的時候驅使他們力求恢復法理的真相，雖然只是恢復了“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定”這一部分，但已經(jīng)是巨大的進步了，我們要向法官們致敬。對于消費者來說，最保險的方法就是將一切寫入合同，具體方法可以參照《商品房買賣合同補充協(xié)議范本204條》。【釋義】定金合同是中國房地產(chǎn)業(yè)的一個特有現(xiàn)象，簽訂了定金合同就是給消費者的脖子上上了一個小套，而收取了定金則將這個小套緊了緊，不退定金就是把這個小套拉了拉使消費者不得不低頭，很多消費者不是為了房屋而購房，而是為了不使定金浪費而購房。第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。我們一般將定金合同稱為預合同，而將買賣合同稱為本合同，預合同實際上是給雙方一個退出的機會，使大家在損失不大的情況下及時解除或者中止本來設想的交易行為，所以各國都規(guī)定了預合同解除的內(nèi)容，嚴格限制將預合同認定為本合同的條件，但是這一條里我們看不到這種法律思想，很遺憾。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外。此條解釋可以說對癥下藥，基本上否定了登記備案制度的合法性，在目前登記制度沒有建立以前，是一種進步；當然，如果登記制度建立了再這樣寫，可就是倒退了。第七條 拆遷人與被拆遷人按照所有權調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的，應予支持?！踞屃x】本為這一個司法解釋全部都是寫商品房的，但是這里卻寫到了拆遷房，可見是因為拆遷問題到了“非抓不可”的地步了；我想大概是有的法官自己體會到中國拆遷制度的腐敗性了，當然腐敗之源就是《城市房屋拆遷管理條例》，其中以十五條、十六條、十七條為最劣，簡直就是強搶豪奪。但是此條如果能夠寫得更好一些，應當加一句“被拆遷人有權選擇是產(chǎn)權調(diào)換，還是貨幣補償”，否則今后拆遷企業(yè)都不進行產(chǎn)權調(diào)換了，這樣可以避開一個責任“雷區(qū)”?！毕◤娬{(diào)的是最低賠償要“增加一倍”，而本司法解釋則說得“可以不超過一倍”，前者是“應當”，后者是“可以”；前者是最低一倍高不封頂，后者是最高一倍低不限量，那當然包括零賠償，所以根本不是一回事?。ㄒ唬┥唐贩抠I賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；【釋義】此款就是秦兵經(jīng)常說的“秘密抵押”，按說這種情況不應當發(fā)生：所有權人怎么會不知道自己的房屋被抵押出去了呢？但是在中國、在北京這種事情就天天在重復，開發(fā)商將已經(jīng)出售給消費者的房屋抵押給了銀行，有時還不止是一家銀行，使消費者用自己的錢購買完房屋后，為開發(fā)商進行了擔保，如果開發(fā)商破產(chǎn)了，那么消費者還要將房屋給銀行，做到“錢房兩空”；這是我們的制度設計問題，北京市762名人大代表只有一名律師（同達律師所劉紅宇女律師），懂抵押擔保的人大概不超過三人，這樣的人大代表能夠寫出高質(zhì)量的法律嗎？不可能，不信各位可以在明年開人大會的時候問一問人大代表：中國的抵押制度就怎么實現(xiàn)“秘密抵押”，估計大家準是一頭霧水：“大哥，啥是抵押”?！踞屃x】這一款沒有什么難的，一般人一看就明白，我也就不多寫了；其實這還是制度設計的問題，屬于物權變動的內(nèi)容；只是中國這樣的事情太多，不僅你沒有入住的房屋，有時就連你自己住著的房屋也竟然會被其他人出賣，不是盜竊勝似盜竊、不是搶劫劣于搶劫。（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。第十條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。第十一條 對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！踞屃x】這里面就幾個內(nèi)容可以讓某些人上下其手，什么叫“主體結構質(zhì)量不合格不能交付使用”，什么是法律意義上的“主體結構”？與技術意義上的“主體結構”是否一樣？法律上的“質(zhì)量”是技術上的“質(zhì)量”是否一樣？此條是強調(diào)質(zhì)量問題的，如果出現(xiàn)了這種問題什么辦：主體結構質(zhì)量合格但房屋不能使用怎么辦？我花一百萬購買的房屋如果僅僅是主體結構質(zhì)量“合格”行不行？也就是說以高價購買了一輛符合夏利質(zhì)量標準的寶馬車，這樣的合同能否解除？我想，大概很多法官都是文科出身，大概想說清楚質(zhì)量問題，但是又無法說清楚，就去找建設部有關質(zhì)量管理部門了，質(zhì)量管理部門也不想說得太清楚，干脆還是用這種不清楚的語句來表示吧，可嘆到頭來吃苦頭的還是消費者?！踞屃x】此款表面看來很好，但實際一用又極為不好，什么叫“嚴重影響正常居住使用”，例如：某宅一用廁所，則樓下廁所開始下雨；另一處客廳中間有一大煤氣立柱；還有一處在餐廳內(nèi)可以聽到隔壁臥室動靜。交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內(nèi)拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。第十四條 出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在３％以內(nèi)（含３％），按照合同約定的價格據(jù)實結算，買受人請求解除合同的，不予支持；（二）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持?！踞屃x】中國的商品房買賣合同中會出多少個面積方面的述語，據(jù)我所知大概有以下五個：銷售面積、建筑面積、套內(nèi)建筑面積、套內(nèi)實用面積、公攤面積，其實面積就是長寬之積，為什么要做得這么復雜呢？其中一個重要的基本原理是：將簡單的事情復雜化后就可以獲得暴利。為什么實用面積這么簡單的內(nèi)容推廣不開，而建筑面積這么復雜的概念卻大行其事，就是因為實用面積太容易核實了，開發(fā)企業(yè)很難做假；而建筑面積不僅容易做假，而且即使被查出來也可以以“由第三方測量”為理由開脫責任；所以說中國的房地產(chǎn)市場是欺詐者的天堂，再老實的企業(yè)到中國搞房地產(chǎn)也要學著搞點小動作，而且往往從面積開始。第十五條 根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。但“經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)”也就是2003年5月1日前開發(fā)商還沒有交付，已經(jīng)從根本上影響我得“非典”了，于是我要求解除合同，法院應當支持；不過注意，最后可是說明“另有約定的除外”，所以和開發(fā)商簽字一定要小心。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權消滅。但是，如果你一封信也沒有發(fā)，或者說是沒有任何證據(jù)可以證明你發(fā)了信了，那么你的解除權行使日期到2004年1月2日截止，消費者過了這一天就再也不能要求解除合同了！第十六條 當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！钡藯l容易與第八條、第九條產(chǎn)生矛盾的理解，因為前兩條是說“不超過已付購房款一倍的賠償責任”，為什么這里又說“以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少”，一個是100%，一個是30%，這倒底是怎么一回事呢？答案可能有以下幾個：法官們寫錯了，他們因為非典太忙了，可能少寫了幾個字；第八條、第九條適用于合同無效、解除、撤銷三種情況，而此條則適于普通情況下僅要求支付違約金的情況；不過當合同解除時也有違約金啊，所以有點難以理解。第十七條 商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。【釋義】此條簡單是從《商品房買賣合同補充協(xié)議范本204條》中抄下來的，只是我當時說是租金是實際發(fā)生的租金，而此處寫得是擬制的租金，我如果在合同里這么寫可能被認為無效條款，所以說司法解釋的要求比我得要求還要高，沒有辦法，誰讓人家是最高法院呢。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。第十九條 商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。另外，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定全文如下：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)?！备魑豢垂僮⒁?，此條強調(diào)是由購買人辦理承擔全部辦證義務，也別以為是開發(fā)商的義務?！踞屃x】此條寫得是商品房的批發(fā)業(yè)務，提出了一個新概念：“包銷人”，其實就是銷售代理，所以如果消費者在購買房屋時是與代理商簽訂合同，可能會有一定的風險?！踞屃x】對消費者沒有什么太多的影響，但是如果開發(fā)商將本來承諾由代理商銷售的房屋自己銷售了，就會有點麻煩了?！踞屃x】前面所說都是實體問題，此條說的是審判程序問題，此處將代理商做為第三人對待，三角合同最難處理，請消費者在簽訂合同時務必與開發(fā)商簽訂買賣合同，如果有代理商的話最好簽一個居間合同罷了。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。第二十四條 因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。第二十五條 以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛?！踞屃x】此款也是審判程序方面的規(guī)定，就是要將《商品房買賣合同》糾紛與《商品房抵押貸款合同》糾紛或《商品房擔保貸款合同》糾紛一并審理?！踞屃x】寫到這里我到想起一種情況，如果消費者與開發(fā)商之間的爭議是由法院管轄的，那么銀行非常容易加入進來，但是如果是由仲裁委員會來管轄，由于仲裁程序沒有第三人的制度，所以銀行很難加入進來，這時的情況就比較難辦了。第二十六條 買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔保權人辦理商品房抵押登記手續(xù)，擔保權人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權利的，應當通知出賣人參加訴訟；擔保權人同時起訴出賣人時，如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的，應當列為共同被告。此條可以解釋為：如果消費者不能按時向銀行還貸，在消費者還還沒有辦理抵押登記手續(xù)（這時銀行拿不到房屋）的情況下，如果銀行起訴消費者，那么應當通知開發(fā)商參加，潛臺詞是：如果銀行贏了官司，開發(fā)商就要將房屋給銀行，雖然房屋并沒有抵押給銀行；這一條的實質(zhì)是通過訴訟辦理抵押登記，主要目的是為了保護大中華帝國的銀行?！踞屃x】此條也是為了保護銀行的，只是讓銀行對開發(fā)商網(wǎng)開一面，平時都是朋友，現(xiàn)在已經(jīng)有消費者頂帳了，就不要再拉上開發(fā)商了，當然開發(fā)商提供了保證的除外?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當時的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。所謂商品房買賣是相對于經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人私房的交易行為而言。另外，此條解釋中“尚未建成”和“已竣工”