【正文】 用《合同法》及相關(guān)規(guī)定；而如果解除的是一段勞動關(guān)系，則適用的是《勞動合同法》及相關(guān)規(guī)定。 　?。ㄒ唬╀浻猛ㄖ男再|(zhì)界定 　　錄用通知，英文翻譯為offer錄用通知書實際上用人單位向決定錄用的員工單方發(fā)出的愿意與其建立勞動關(guān)系的一種意思表示。 　　根據(jù)合同法的一般原理，一份合同的成立要經(jīng)過要約和承諾兩個程序。承諾通知到達(dá)要約人時生效，合同成立，對雙方均產(chǎn)生約束力。換言之，錄用通知從一個企業(yè)單方發(fā)出的要約變成了企業(yè)和候選人雙方達(dá)成合意的一紙合同。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。也就是說《勞動合同法》從實際用工之日起開始對勞資雙方進(jìn)行調(diào)整，而候選人表示接受錄用但實際用工之前，雙方之間并非《勞動合同法》的調(diào)整，而是受《合同法》的規(guī)范。 　　（二）企業(yè)撤銷錄用通知的法律風(fēng)險 　　錄用通知是否對企業(yè)具有約束力，關(guān)鍵在于是否被候選人接受。候選者接受錄用通知，而企業(yè)撤銷，則企業(yè)的這一行為，法律上應(yīng)當(dāng)界定為預(yù)期違約（違約行為發(fā)生于合同履行期屆至之前）。由于候選人已經(jīng)對企業(yè)形成了一種合理信賴，那么如果候選人能夠證明其因為企業(yè)的違約行為遭受損失，則企業(yè)應(yīng)該對該等損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 四、操作提示 錄用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企業(yè)的腳，從現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理理念的角度出發(fā)，招聘實務(wù)中關(guān)于錄用通知的使用，應(yīng)當(dāng)追求法律的嚴(yán)謹(jǐn)，更大限度地減小對企業(yè)的風(fēng)險。如果企業(yè)的招工條件允許的話，建議在操作中采取第一種模式。如果在在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現(xiàn)候選人有某種疾病的話，則企業(yè)在不易找出拒絕理由，否則非常容易被視為就業(yè)歧視。（2）加大解雇成本。 　?。ǘ╀浻猛ㄖ獣氖?　　在實務(wù)中，會出現(xiàn)這樣的情形：企業(yè)向候選人發(fā)出錄用通知后，數(shù)月后候選人才回復(fù)公司表示接受，則此時公司已經(jīng)找到了其他候選人，并且該候選人已經(jīng)入職工作月余。 　　另外，在實務(wù)中也會出現(xiàn)另外一種情形，候選人答復(fù)接受并且承諾在具體的時間入職報到，但是報到時間已到而該候選人則杳無音訊，可能該候選人已經(jīng)另棲它枝而再無蹤跡，也可能過了一段時間又重新出現(xiàn)來公司報道，那么在這種情況下企業(yè)是否還要受錄用通知的約束，如何規(guī)避這種情況的法律風(fēng)險？對此，專家建議可以在錄用通知上設(shè)定，如果候選人不能在承諾的時間入職報到時間，則需事先得到企業(yè)的同意才能后延，而且后延時間不能超過企業(yè)設(shè)定的期限，否則錄用通知自動失效。專家更傾向于建議采取第一種模式，這樣可以最大限度的減少后患。第二種模式雖然明確了勞動報酬按照錄用通知上的執(zhí)行，但是在其他方面的內(nèi)容上仍然不能徹底擺脫第三種模式類似的風(fēng)險。以上是用人單位在入職環(huán)節(jié)中容易出現(xiàn)的問題及應(yīng)對方法。下面將通過對幾個典型案例的分析，找出用人單位入職環(huán)節(jié)中存在的誤區(qū)。勞動合同到期后，韓某仍在該公司工作，雙方未辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)。此后，韓某向北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金2300元，未簽書面勞動合同的二倍工資差額及2008年9月份的工資。該公司不服，認(rèn)為雙方?jīng)]有辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)的主要原因是韓某拒絕簽訂。一審判決：在案件審理過程中，該公司申請證人劉某、宋某出庭作證。但對于韓某不與公司續(xù)簽的情況，該公司缺乏證據(jù)說明，法院認(rèn)為該公司仍應(yīng)負(fù)有提示韓某續(xù)簽的義務(wù)，且直至韓某提出辭職時，公司也未采取任何措施履行此義務(wù)。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則；《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補償。實踐中，在用人單位與勞動者續(xù)訂勞動合同時，也應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)雙方協(xié)商的過程，所以，專家認(rèn)為續(xù)簽勞動合同應(yīng)當(dāng)是用人單位與勞動者雙方的責(zé)任，未簽訂勞動合同應(yīng)當(dāng)由形成未簽訂事實的過錯一方來承擔(dān)不利后果。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截至?xí)r間為補訂書面勞動合同的前一日。對于用人單位過錯，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。本案中，公司在電話通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)未果的情形下，應(yīng)當(dāng)立即書面通知韓某終止勞動關(guān)系，不應(yīng)再繼續(xù)使用韓某，使事實勞動關(guān)系存續(xù)。焦點二：如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風(fēng)險？通過前面的分析，專家提醒各用人單位，若存在未與勞動者在用工之日起一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同的行為，還可能導(dǎo)致用人單位追著勞動者簽訂，而勞動者卻不與用人單位簽訂的情形，這就破壞了用人單位和勞動者在簽訂勞動合同環(huán)節(jié)上的平等關(guān)系。所以，用人單位要加強員工勞動合同管理，從根本上杜絕事實勞動關(guān)系的形成。另外，用人單位依法處理勞動者不予簽訂勞動合同的情形，向勞動者發(fā)出的通知也是容易引發(fā)爭議的關(guān)鍵。本案中，勞動者拒絕用人單位簽訂勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者發(fā)出“終止”勞動關(guān)系的通知，如果錯發(fā)為“解除”勞動關(guān)系的通知，就會被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。初次簽訂書面勞動合同的時間，一定要控制在用工之日起三十日內(nèi)；續(xù)簽勞動合同，也不能超過原勞動合同屆滿的次日起三十日。如果用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《北京市勞動合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。用人單位要提高人力資源管理工作者的專業(yè)知識水平，做到準(zhǔn)確判定用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系（勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系），依法簽訂相應(yīng)的勞動合同或勞務(wù)協(xié)議，避免因關(guān)系判定不清而延誤簽訂勞動合同的時間。2008年后由于《勞動合同法》宣傳的不斷深入，公司逐漸認(rèn)識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。他認(rèn)為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽?！焙竺媸呛槟车挠H筆簽名。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認(rèn)為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應(yīng)該再對其支付賠償。因此未簽訂勞動合同的實質(zhì)原因還在于公司這一邊。 仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認(rèn)定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應(yīng)依法向洪某支付雙倍工資近3萬元。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。三、案例點評這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。如果說《勞動合同法》還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話，《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機，而直接規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動合同的員工。四、操作提示員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一、典型案例黃某在湖北武漢某商貿(mào)公司工作了一年后離職。協(xié)議內(nèi)容是：“名稱：崗位協(xié)議，甲方：某商貿(mào)公司，乙方：黃某?！眳f(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。但他承認(rèn)上面的簽名是真的，但那是從自己留在公司的一個筆記本上撕下來的，自己當(dāng)時在上面簽名只是表明所有權(quán)，根本就不是簽署什么協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容雖然公司一方的人寫的，但是雙方協(xié)商好的，因此黃某才會在協(xié)議下面簽字。仲裁結(jié)果：黃某主張這份協(xié)議是公司自己偽造的，但沒有提供相應(yīng)證據(jù)，又認(rèn)可其簽字的真實性，故其主張不予采信。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備九項條款。 ，是由合同（即協(xié)議）的內(nèi)容以及雙方關(guān)系的實質(zhì)來決定的，而不取決于協(xié)議的名稱。如果雙方是勞動關(guān)系，協(xié)議的內(nèi)容是雙方關(guān)于勞動關(guān)系履行中的權(quán)利義務(wù)的約定，如工資、工作內(nèi)容等，那么這就是一份勞動合同，即使協(xié)議的名稱叫“勞務(wù)協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”或者其它名稱。所缺乏的內(nèi)容，雙方可以根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定履行或填補。 4．能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。 目前實務(wù)中，要求還是比較寬松的。如在本案中，崗位與工資是勞動關(guān)系中最重要的內(nèi)容，對這兩項有約定，即認(rèn)定為簽訂了勞動合同。另外，合同雙方的信息要達(dá)到能夠確認(rèn)當(dāng)事人的程度。 。 根據(jù)通常人們的簽約習(xí)慣，合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當(dāng)事人愿意受以上條款約束。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。另外一個類似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動者在合同尾部有簽字，但在簽字之后又增加了一些用人單位一方人員手寫的關(guān)于工資的幾個條款。這些簽約規(guī)則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經(jīng)知道了通知的內(nèi)容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。四、操作提示未簽訂勞動合同的雙倍工資，用人單位會怎么抗辯？那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應(yīng)對？這其中又有下面三種情況：；，但否認(rèn)雙方是勞動關(guān)系；，但認(rèn)為雙方屬于非全日制用工。包括極簡單的勞動合同；如前面所引的案例——只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會被當(dāng)作勞動合同。3．如果用人單位拿出了勞動合同，但勞動者發(fā)現(xiàn)勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。4．用人單位拿出勞動者的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同。如果將入職時間盡量往后推，則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。入職時間是要由用人單位舉證的。但目前的做法是：如果加班費已經(jīng)發(fā)放，計算雙倍工資時也不再剔除。這無疑顯得有些矛盾，但實務(wù)中就是如此。從用人單位的角度，可以主張將原來發(fā)的工資里面所包含的加班費剔除。兩方面的主張都有一定道理。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，時效自知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。勞務(wù)協(xié)議還是勞動合同？一、典型案例2009年3月，為名公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業(yè)社會保險補貼階段，于是為名公司以張某當(dāng)時正在享受社保補貼，已經(jīng)繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由，只與其簽訂了勞務(wù)協(xié)議，沒有承擔(dān)用人單位應(yīng)繳納社會保險的義務(wù)。張某認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)為自己申報工傷，而企業(yè)則認(rèn)為雙方簽訂的是勞務(wù)協(xié)議，無需承擔(dān)勞動法律責(zé)任。后來，由于為名公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認(rèn)勞動關(guān)系，并支付工傷保險待遇。依據(jù)《勞動合同法》第十條，《工傷保險條例》第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同，并支付工傷保險待遇。依據(jù)《勞動合同法》第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！豆ｋU條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責(zé)令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。勞動合同是依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》由用人單位與勞動者雙方確立權(quán)利和義務(wù)的法律文書。而勞務(wù)協(xié)議與勞動合同有本質(zhì)上的區(qū)別，不受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整，是另一法律范疇的問題。勞動者享受社保補貼證明其處于失業(yè)階段，依據(jù)國家有關(guān)法規(guī)及《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應(yīng)當(dāng)為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關(guān)系。同時，《工傷保險條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責(zé)令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。四、操作提示現(xiàn)實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的現(xiàn)象，要么以帶有經(jīng)濟(jì)屬性的協(xié)議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。為了解決上述問題，我們認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)建立一套完善的用工管理制度，把握勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的法律關(guān)系——勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系；根據(jù)業(yè)態(tài)或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務(wù)派遣用工形式，避免出現(xiàn)因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動爭議的現(xiàn)象。入職管理環(huán)節(jié)應(yīng)做好的基本工作，應(yīng)包含以下幾個方面：1. 入職材料的收取、甄別、管理用人單位應(yīng)要求勞動者提供與勞動合同直接相關(guān)的信息及材料，如社會保險參保情況相關(guān)材