【正文】 ...................................................................................................83附錄 1: H 省 P 電廠 BOT 項目法人招標文件 88附錄 2: 亞能電力控股有限公司投標文件 915 / 370SHARE TRANSFER AGREEMENT ...............................................................................................109附錄 3:　H 省計委與亞能電力控股有限公司簽訂的《投資協(xié)議》(即《特許權項目協(xié)議》) 122附錄 4: C 銀行為 H 省 P 電廠出具的履約保函 130附錄 5: H 省 P 電廠上網(wǎng)電價構成及調整公式 133附錄 6：H 省 P 電廠投資價值分析報告 136附錄 7：H 省 P 電廠的設計、采購、施工承包服務交鑰匙合同（EPC 合同） 146第 4 章 城市基礎設施項目法人招標的發(fā)展策略 216　對項目法人招標的初步認識 ..................................................................................................216　項目法人招標的發(fā)展策略 ......................................................................................................217第四部分 城市基礎設施企業(yè)的兼并與收購 219第 1 章 外商在華投資狀況分析與外資并購前景預測 220 外商在華投資歷史回顧 ...........................................................................................................220第 2 章 城市基礎設施企業(yè)并購的關鍵要素 224 外國投資者的投資動向 ...........................................................................................................224 選擇合作伙伴的基本步驟 .......................................................................................................225 盡職調查可以揭示許多問題 ...................................................................................................226 交易的“中止因素”和“破壞因素” ...................................................................................229 八個關鍵成功要素 ...................................................................................................................230第 3 章 城市基礎設施企業(yè)并購的定價法則 232附錄 1：亞能電力并購 SAITH（中國）控股公司的分析報告 236附錄 2：H 省 P 電廠項目盡職調查之法律意見書 256第五部分 重要投資法規(guī)及文獻匯編 272附錄 1：國務院關于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知 273附錄 2：關于實行建設項目法人責任制的暫行規(guī)定 276附錄 3：境外進行項目融資管理暫行辦法 281附錄 4：國家計委關于印發(fā)促進和引導民間投資的若干意見的通知 284附錄 5：上市公司收購管理辦法 287附錄 6：外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄 301附錄 7：中華人民共和國招標投標法 321參考文獻 3376 / 370第一部分 城市基礎設施項目的投資建設7 / 370第 1 章　城市基礎設施項目的投資開發(fā)程序　　城市基礎設施項目是一項龐大而復雜的系統(tǒng)工程，從其開發(fā)到建成投產(chǎn)往往歷時數(shù)年，耗資巨大。隨著我國法律的不斷完善以及法制化進程的不斷深入，律師作為項目的法律顧問也開始進入到城市基礎設施項目的開發(fā)、建設及投產(chǎn)的全過程中，并扮演著越來越重要的角色。本章以電力項目為例，闡述城市基礎設施項目投資開發(fā)的具體運作流程，其他類型的城市基礎設施項目（如交通、環(huán)保）與此大同小異，可以參考其運作規(guī)范進行完善。城市基礎設施項目在報送項目建議書時，一般需同時附送金融機構貸款意向書（如需要申請貸款），以及由各投資方所簽署的合資或合作意向書。通常情況下，意向書僅表明投資各方對投資的意向，并不對投資行為作出具體的規(guī)定，為此，投資各方可能在意向書中規(guī)定該意向書對任何一方均不具有約束力。8 / 370 項目可行性研究報告階段可行性研究報告應由項目法人通過招標投標或委托方式，確定有相應資質或等級的工程咨詢（設計）單位承擔，一般應包括以下方面的內(nèi)容：項目概況；項目建設的必要性；市場預測；項目建設選址及建設條件論證；建設規(guī)模和建設內(nèi)容；項目外部配套建設；節(jié)能、節(jié)水；環(huán)境保護；消防和勞動安全；機構設置、勞動定員和人員培訓；項目實施進度計劃；招標投標；投資估算與資金籌措；經(jīng)濟效益及社會效益；結論及建議等。此外，利用銀行貸款進行融資的項目還應附上有關銀行的貸款承諾函。除上述文件外，根據(jù)國家計委 2022 年第 9 號令《建設項目可行性研究報告增加招標內(nèi)容以及核準招標事項暫行規(guī)定》的規(guī)定，建設項目在上報項目可行性研究報告時應增加有關招標的內(nèi)容，具體內(nèi)容包括：項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及重要設備、材料等采購活動的具體招標范圍（全部或者部分招標），擬采用的招標組織形式（委托招標或者自行招標），擬采用的招標方式（公開招標或者邀請招標）?！№椖糠ㄈ私M建我國對基本建設項目推行項目法人責任制。根據(jù)目前的規(guī)定，新建投資項目在項目建議書批準后，即應及時組建項目法人籌備組織，具體負責項目法人的籌建工作，項目法人籌備組織由項目的投資方派代表組成。在項目法人的組建過程中涉及較多的法律事務，包括策劃并確定項目公司的組建方案；起草股東協(xié)議（在外商投資項目中稱為合資或合作合同）和公司章程，處理在相關合作談判中產(chǎn)生的法律文件以及受托辦理公司登記等法定手續(xù)。在確定項目公司的組建方案時下列問題需要予以注意：(一) 股東協(xié)議和章程　　內(nèi)資項目為保證項目公司設立及項目前期開發(fā)工作得以順利和按計劃進行，并明確各投資方在此過程中的責任和義務，在實踐中投資方通常都會簽署一份股東協(xié)議。股東協(xié)議不僅是一種出資協(xié)議，也可以是投資方以后簽署項目公司章程的約束性文件。公司章程中必須具備一些法定條款，這些條款包括：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司注冊資本；股東的姓名或者名稱；股東的權利和義務；股東的出資方式和出資額；股東轉讓出資的條件；公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法。(二)城市基礎設施項目的項目法人亦可為外商投資企業(yè)，包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)。根據(jù)目前法律的有關規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)為有限責任公司性質，即必然為企業(yè)法人；而中外合作經(jīng)營企業(yè)則既可以為企業(yè)法人亦可以為非企業(yè)法人形式存在，但作為城市基礎設施項目的項目公司，其仍必須為企業(yè)法人。內(nèi)資項目公司的設立無上述程序要求。而內(nèi)資項目公司的設立及運營均以工商局核準的公司章程為依據(jù)。外商投資項目公司的注冊資本可在項目公司成立后的一定時間內(nèi)分期或一次性到位(具體時間將視注冊資本的多少依法確定)。 （4）公司機構內(nèi)資項目公司按照公司法的規(guī)定設立，其組織機構應包括股東會、董事會（或執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（或執(zhí)行監(jiān)事）和總經(jīng)理等，其中股東會為公司的最高權力機構。（5）回收投資當項目法人為中外合作經(jīng)營企業(yè)時，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)財稅部門批準，允許外方在繼續(xù)承擔股東責任的前提下，通過一定的方式提前回收投資，即在項目公司終止前回收投資，而對于內(nèi)資項目公司，一旦項目公司成立，任何一方均無權撤回出資，除非項目公司解散。　項目建設項目建設階段的關鍵工作在于：(1)選擇確定建設管理模式，起草相關的法律文件；(2)工程招標及評標工作。隨著我國加入 WTO，國際工程建設管理的經(jīng)驗和慣例正逐步被我國城市基礎設施領域廣泛采用。在業(yè)主管理模式下，業(yè)主通過對各類合同的管理來最終達到項目管理的目的。委托建設管理模式減輕了業(yè)主的負擔，可以幫助業(yè)主較好地實現(xiàn)項目的建設目標，但從法律性質上而言，委托建設管理模式只是業(yè)主管理模式的一種變化，并不能改變業(yè)主對項目建設承擔全面管理責任的事實。從風險管理的角度而言，由于各個合同主體均對業(yè)主負責，就會產(chǎn)生一定的合同接口風險。因此在起草、簽訂合同時需要特別注意使各個與項目建設有關的合同之間能夠做到相互銜接，緊密配合。總的來說，在業(yè)主管理模式下，業(yè)主必將承擔一些無法轉嫁或難以轉嫁的項目建設風險。美國在 20 世紀 6070 年代由于獨立發(fā)電廠(Independent Power Project，簡稱 IPP)出現(xiàn)而首先采用了這一模式。業(yè)主與承包商之間為此簽訂的合同一般稱為交鑰匙承包合同，也稱“一攬子項目合同”，或“總承包合同”。一般地，交鑰匙承包模式下的承包商對項目所涉行業(yè)的技術有較充分的掌握和理解，并具有很強的項目施工管理能力。② 交鑰匙承包模式就其字面含義，即為在項目完工并可投入運行時方才移交給業(yè)主，承包商提供的服務應包括自項目開工起至項目完工投產(chǎn)止的全過程服務。承包商對工程建設過程享有較充分的自主權，業(yè)主除按合同規(guī)定外不得進行任何干預。因此，業(yè)主對工程項目的投產(chǎn)基本上有一個比較準確的評估，從而使整個項目的商業(yè)計劃更有保證。因此，業(yè)主對工程造價有一個比較客觀的了解，使工程投資控制能得到有效保證。(3)工程管理承包模式工程管理承包模式是區(qū)別于上述兩種方式的一種新的工程建設模式。在該模式下，工程管理承包商承擔的是一種工程管理責任，不再承擔具體的施工責任。管理承包合同通常采用成本加酬金的方式確定合同價格。但是，我國目前采用這種模式的項目還不是非常普遍，這既有習慣問題，也有法律環(huán)境的問題。15 / 370隨著招投標活動法制化的迅速推進，招投標活動中律師的作用也逐漸得到招投標活動參與各方的重視。國家計委和司法部對律師參與大中型項目招投標活動中的法律業(yè)務十分重視，曾以司辦通字〔1998〕第 6 號文指出：律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業(yè)務是指為招標數(shù)額較大或采取國際招標的建設項目的招投標文件、合同文本提供咨詢；審查、修改、制作相關法律文件，以及就招標文件最終文本出具法律咨詢意見書等活動。　　根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定及作者本人參與城市基礎設施項目招標投標的經(jīng)驗，在招標投標活動中一般應注意以下幾個方面的問題：（1）招標范圍城市基礎設施項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標： 　?、?施工單項合同估算價在 200 萬元人民幣以上的；　　② 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 100 萬元人民幣以上的；　?、?勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在 50 萬元人民幣以上的；　?、?單項合同估算價低于第①、②、③項規(guī)定的標準，但項目總投資額在 3000 萬元人民幣以上的。經(jīng)項目審批部門批準，在報送可行性研究報告前已先行開展招標活動的，應在報送的可行性研究報告中對招標情況予以說明。根據(jù)現(xiàn)行有關規(guī)定，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的城市基礎設施項目，原則上均應當進行公開招標。（4）評標標準和方法根據(jù)現(xiàn)行的有關規(guī)定，在招標過程中評標委員會應當根據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法，對投標文件進行系統(tǒng)地評審和比較。并且招標文件中規(guī)定的評標標準和評標方法應當合理，不得含有傾向或者排斥潛在投標人的內(nèi)容，不得妨礙或者限制投標人之間的競爭。這就要求招標人在編制標書時應根據(jù)自己的實際需要在法律允許的范圍內(nèi)確定必要的評標標準和方法，否則將給以后的評標工作帶來困難并可能無法選擇到最符合招標人要求的投標人。對于未中標的投標人的投標保證金，招標人應在與中標人簽署相關合同后 5 個工作日內(nèi)退還，而不得在招標文件中隨意要求延長投標保證金的有效期，中標人的投標保證金可以抵為履約保證金。招標人對招標文件的澄清或修改應在投標截止日 15 天以前通知投標人；招標人可以在評標過程中要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內(nèi)容，投標人應當17 / 370對招標人提出的問題進行必要的澄清或說明，否則招標人有權拒絕該投標。（7）投標人資格現(xiàn)行招投標法律規(guī)定，投標人必須具備承擔招標項目的能力及良好的資信狀況，同時，招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查。（8）國際慣例與我國的招投標法律國際上對于招投標的運作已有一些比較成熟的作法，比如聯(lián)合國示范法、世行指南、亞行導則、歐盟指令等都對招投標有較為具體的規(guī)定。有必要強調的是招標文件的編制依據(jù)問題，目前的招標文件很多