【正文】 號》雖然只規(guī)定了集中競價交易收購方式下收購完成時點的認定原則，但我們認為，該認定原則同樣適用于要約收購、協(xié)議收購及其他收購方式。（二）“一致行動人”的法律界定問題上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定：“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的行為或者事實”。因此，只有在增持上市公司股份時才會造成共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量和構(gòu)成一致行動，在減持上市公司股份時，會造成其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的減少，不構(gòu)成一致行動?！稄秃氛J為，按《證券法》第八十六條規(guī)定，投資者持有或者通過協(xié)議，其它安排與他人共同持有上市公司的股份達到5%或達到5%后，無論增加或者減少5%時，均應當履行報告和公告義務?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》稱一致行動情形，包括《收購辦法》第八十三條第二款所列舉的十二條情形，如無相反證據(jù)，即互為一致行動人，該種一致行動關系不以相關持股主體是否增持或減持上市公司股份為前提。關于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題按照《上市公司信息披露管理辦法》第七十一條、《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第三條的有關規(guī)定，與自然人關系密切的家庭成員，包括配偶、父母、兄弟姐妹等近親屬為其關聯(lián)自然人。另外，《上市公司收購管理辦法》第八十三條第二款第（九）項規(guī)定，持有上市公司股份的投資者與持有該投資者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等親屬，如無相反證據(jù)，互為一致行動人的；第（十）項則規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員與其近親屬、近親屬控制的企業(yè)同時持有上市公司股份的，如無相反證據(jù)，互為一致行動人的；鑒于自然人與其親屬的關系比第（九）項提及的“自然人所投資的企業(yè)與該自然人的近親屬”的關系更為直接也更為密切；同時，自然人股東與其近親屬的關系和第（十）項規(guī)定的情形類似，由此也可以推定，自然人與其親屬屬于第（十二）項“投資者之間具有其他關聯(lián)關系”的情形?？毓晒蓶|通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔問題《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的行為或者事實”。那么上述做法是否可行和合規(guī)？我們認為，上述做法與《上市公司收購管理辦法》的相關規(guī)定的立法本意相違背，不具有可行性，理由如下：（1）《上市公司收購管理辦法》第十二條規(guī)定：“投資者在一個上市公司中擁有的權益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支配表決權的股份?？毓晒蓶|為了鞏固其控制權或者對抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”后，因為合并計算，其擁有權益的股份增加。控股股東通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”一個月后，如果與上述一致行動人解除“一致行動”協(xié)議，表面上看來股份沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓，但因解除協(xié)議后二者之間的持股不再合并計算，實際上造成了控股股東擁有權益的股份減少，也就是說，違背了上述第七十四條規(guī)定的立法本意。（三）要約豁免問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條和第六十三條分別對收購人可以通過一般程序或者簡易程序申請要約豁免的情形進行了規(guī)定。第六十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以向中國證監(jiān)會申請以簡易程序免除發(fā)出要約：（一）經(jīng)政府或者國有資產(chǎn)管理部門批準進行國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并，導致投資者在一個上市公司中擁有權益的股份占該公司已發(fā)行股份的比例超過30%；（二）在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的，自上述事實發(fā)生之日起一年后，每12個月內(nèi)增加其在該公司中擁有權益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%；（三）在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的50%的，繼續(xù)增加其在該公司擁有的權益不影響該公司的上市地位；……”。國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對上市公司實際控制人未發(fā)生變化的認定問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（一）項規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要約方式增持股份的申請：（一）收購人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導致上市公司的實際控制人發(fā)生變化……”。但是該條對于國有股在國有單位之間轉(zhuǎn)讓，什么情況下認定為上市公司實際控制人未發(fā)生變化，未做明確規(guī)定。（2）轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一國有控股集團所有或者控制收購人與出讓人如果屬于同一國有控股集團所有或者控制，可以認定二者為受同一實際控制人控制的不同主體，股權轉(zhuǎn)讓完成后上市公司的實際控制人未發(fā)生變化。（4）收購人與出讓人處于不同省份或者分屬于中央企業(yè)和地方企業(yè)所有或者控制依據(jù)國務院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第四條中規(guī)定，“國家實行由國務院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制?！敝醒爰暗胤礁骷壵某鲑Y人分別行使國有資產(chǎn)所有者權利，因此，上市公司國有股在不同省份的國有企業(yè)或者中央和地方國有企業(yè)之間進行轉(zhuǎn)讓時，不受同一出資人控制，應視為實際控制人發(fā)生變化。根據(jù)中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，上述有關“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”具體界定如下：（1）申請人根據(jù)《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定，向中國證監(jiān)會申請免除要約收購義務的，必須取得有權政府或者國有資產(chǎn)管理部門的批準。 （3）如本次收購中存在的包括有償支付在內(nèi)的任何附加安排的，申請人不得按照《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定申請免除要約收購義務?！吧鲜泄久媾R嚴重財務困難”的認定問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（二）項規(guī)定，在“上市公司面臨嚴重財務困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權益”的情形下，收購人可以申請豁免要約收購義務。為明確《上市公司收購管理辦法》第六十二條第一款第（二）項有關“上市公司面臨嚴重財務困難”的適用條件，進一步規(guī)范上市公司收購行為，中國證監(jiān)會于2011年1月10日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條有關上市公司嚴重財務困難的適用意見——證券期貨法律適用意見第7號》，提出上市公司存在以下情形之一的，可以認定其面臨嚴重財務困難：（1）最近兩年連續(xù)虧損。（3）最近一年期末股東權益為負值。（5）中國證監(jiān)會認定的其他情形。但當申請人同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形時，可否選擇其中一條適用？ 對此，中國證監(jiān)會于2011年1月17日發(fā)布實施了《〈上市公司收購管理辦法〉第六十二條、第六十三條有關要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的適用意見——證券期貨法律適用意見第8號》，明確規(guī)定：擬向中國證監(jiān)會申請免于以要約收購方式增持股份的申請人同時符合《收購辦法》第六十二條和第六十三條規(guī)定的情形時，可以自行選擇其中一條作為申請豁免的依據(jù)。發(fā)行股份認購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題上市公司定向發(fā)行過程中，大股東以資產(chǎn)認購上市公司發(fā)行的股份、其他機構(gòu)投資者以現(xiàn)金認購股份時，如采取“一次核準、兩次發(fā)行”的方式進行處理，則會出現(xiàn)大股東先認購股份后對上市公司的持股比例提高從而觸發(fā)要約收購義務、其他機構(gòu)投資者認購后大股東的持股比例最終下降從而達不到要約收購界限的情形。, S, lang=ENUS PAN外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者申請要約豁免問題根據(jù)中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，對于外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者需申請豁免其要約收購義務的，需要遵循以下規(guī)定： （1）外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者需申請豁免其要約收購義務的，申請豁免主體或者發(fā)出要約收購的主體必須是外資企業(yè)或經(jīng)主管部門認可的外資企業(yè)控股的境內(nèi)子公司。內(nèi)資企業(yè)間接收購A股上市公司也須遵照本條執(zhí)行。特別提示中必須明確說明，只有取得以上有權部門的批復，收購人才能正式向中國證監(jiān)會上報申請材料。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權益應當合并計算”。 舉例說明，假設A公司持有B上市公司60%的股份，而A公司的股權結(jié)構(gòu)為C公司持有A公司70%的股權，D公司持有A公司20%的股權,E公司持有A公司10%的股權。 至于權益變動報告書和收購報告書（摘要）的披露時點問題，《上市公司收購管理辦法》規(guī)定應在“事實發(fā)生之日”起3日內(nèi)披露。派出機構(gòu)收到書面報告后通報上市公司所在地省級人民政府”。根據(jù)中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，權益變動報告書和收購報告書的披露時點應遵循如下原則：　　協(xié)議轉(zhuǎn)讓、收購的，在達成轉(zhuǎn)讓、收購協(xié)議之日起3日內(nèi)，其中共同出資設立新公司的，在達成出資協(xié)議之日起3日內(nèi)； 　　以協(xié)議等方式一致行動的，在達成一致行動協(xié)議或者其他安排之日起3日內(nèi)； 　　行政劃轉(zhuǎn)的，在獲得上市公司所在地國資部門批準之日起3日內(nèi)； 　　司法裁決的，在收到法院就公開拍賣結(jié)果裁定之日起3日內(nèi)； 　　繼承、贈與的，在法律事實發(fā)生之日起3日內(nèi)； 認購上市公司發(fā)行新股的，在上市公司董事會作出向收購人發(fā)行新股的具體發(fā)行方案的決議之日起3日內(nèi)。如果條文中用的是“事實發(fā)生后3日內(nèi)”則指不包含當天的之后3日內(nèi)。（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題我國《證券法》和《上市公司收購管理辦法》對投資者增持或者減持上市公司股份時相關當事人的信息披露義務及其他義務做了明確的規(guī)定。前述投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。2008年以來，部分投資者通過證券交易所競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)超比例買賣上市公司股份，沒有及時履行報告、公告和要約豁免等其他相關義務，嚴重違反了《證券法》第八十六條和《上市公司收購管理辦法》第十三條、第二十四條等規(guī)定。2008年8月22日至11月3日，“茂業(yè)系”相關公司通過交